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Advogado com atuação exclusiva na área de direito médico e da saúde. Especialista em Responsabilidade Civil na Área da Saúde pela FGV-SP. Pós-graduado em Direito Médico e da Saúde. Coordenador do curso de Pós-graduação em Direito Médico da Escola Paulista de Direito (EPD). Presidente da Comissão de Direito Odontológico e da Saúde da OAB-Santana/SP. Docente convidado dos cursos de Especialização em Odontologia Legal da FORP-USP (Ribeirão Preto/SP), da ABO-GO (Goiânia), da ABO-RS (Porto Alegre) e da FO-USP (São Paulo/SP). Docente convidado da FUNDECTO no curso de Perícias e Assessorias Técnicas em Odontologia. Docente convidado do curso de Bioética e Biodireito do HCor. Docente convidado de cursos de Gestão da Qualidade em Serviços de Saúde (Einstein, Inspirar e UNISA). Especialista em Seguro de Responsabilidade Civil Profissional para Médico, Cirurgião-dentista, Hospital e Laboratório. Autor da obra: "COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA - Resolução CFM nº 1.931/2009". Mestrando em Odontologia Legal e Deontologia pela UNICAMP (FOP).

terça-feira, 20 de setembro de 2016

Processo administrativo disciplinar e necessidade de advogado

SÚMULA VINCULANTE 5
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Aprovação
A Súmula Vinculante 5 foi aprovada na Sessão Plenária de 7-5-2008, e o debate de aprovação foi publicado no DJE 105 de 11-6-2008.

Fonte de publicação
DJE 88 de 16-5-2008, p. 1
DOU de 16-5-2008, p. 1

Referência legislativa
CF/1988, art. 5º, LV

Precedente representativo
RE 434.059
Na espécie, o único elemento apontado pelo acórdão recorrido como incompatível com o direito de ampla defesa consiste na ausência de defesa técnica na instrução do processo administrativo disciplinar em questão. Ora, se devidamente garantido o direito (i) à informação, (ii) à manifestação e (iii) à consideração dos argumentos manifestados, a ampla defesa foi exercida em sua plenitude, inexistindo ofensa ao art. 5º, LV, da CF/1988. (...) Por si só, a ausência de advogado constituído ou de defensor dativo com habilitação não importa nulidade de processo administrativo disciplinar (...). Ressalte-se que, mesmo em determinados processos judiciais — como no habeas corpus, na revisão criminal, em causas da Justiça Trabalhista e dos Juizados Especiais —, esta Corte assentou a possibilidade de dispensa da presença de advogado. (...) Nesses pronunciamentos, o Tribunal reafirmou que a disposição do art. 133 da CF/1988 não é absoluta, tendo em vista que a própria Carta Maior confere o direito de postular em juízo a outras pessoas.
[RE 434.059, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgamento em 7-5-2008, DJE 172 de 12-9-2008]

Outros precedentes
MS 24.961 — julgamento em 24-11-2004, DJ de 4-3-2005
RE 244.027 AgR — julgamento em 28-5-2002, DJ de 28-5-2002
AI 207.197 AgR — julgamento em 24-3-1998, DJ de 24-3-1998

Aplicação e interpretação pelo STF
Defesa técnica em processo administrativo disciplinar e ampla defesa A CF/1988 (art. 5º, LV) ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (...) Assinale-se, por outro lado, que há muito a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar — como bem anota Pontes de Miranda — é uma pretensão à tutela jurídica (...). Por fim, não merece guarida a alegação da impetrante de que, pelo fato de não estar acompanhada de advogado, seria o processo administrativo nulo, em violação às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório (CF/1988, art. 5º, LV). Isso porque esta Corte, com base em reiterados julgados, determinou que a designação de causídico em processo administrativo é mera faculdade da parte, entendimento esse que se sedimentou na Súmula Vinculante 5 (...).
[MS 22.693, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgamento em 17-11-2010, DJE 241 de 13-12-2010]

Nomeação de defensor dativo e defesa técnica
Conforme já assentado pela decisão ora agravada, tendo sido o recorrente omisso quanto à apresentação de defesa, a comissão processante cuidou de nomear, em substituição ao advogado oficiante no feito, um defensor dativo, a fim de que fosse sanada tal omissão. (...) Assim, ao contrário do afirmado pelo recorrente, não houve cerceamento de defesa. Ademais, o fato de a defesa final ter sido realizada por bacharel em direito, em vez de advogado inscrito na OAB, não viola o texto constitucional, pois, conforme entendimento já firmado por esta Corte, a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição (Súmula Vinculante 5). Dessa forma, não há fundamentos capazes de infirmar a decisão agravada.
[RE 570.496 AgR, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 28-2-2012, DJE 52 de 13-3-2012]

Defesa técnica em processo administrativo disciplinar para apurar falta grave em estabelecimentos prisionais
I — A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a Súmula Vinculante 5 não é aplicável em procedimentos administrativos para apuração de falta grave em estabelecimentos prisionais. Tal fato, todavia, não permite ampliar o alcance da referida Súmula Vinculante e autorizar o cabimento desta Reclamação, pois o acórdão reclamado apenas adotou o verbete como uma das premissas para decidir no caso concreto.
[Rcl 9.340 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 26-8-2014, DJE 172 de 5-9-2014]
Ressalte-se que, no caso em espécie, a presença de assistente jurídico da penitenciária não garante a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois sem o devido acompanhamento de advogado ou de defensor público nomeado.
[AI 805.454, Rel. Min. Dias Toffoli, dec. monocrática, julgamento em 1º-8-2011, DJE 148 de 3-8-2011]
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal aprovou o texto da Súmula Vinculante 5 (...). Todavia, esse Enunciado é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível. Em procedimento administrativo disciplinar, instaurado para apurar o cometimento de falta grave por réu condenado, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir, deve ser observado amplamente o princípio do contraditório, com presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, devendo ser-lhe apresentada defesa, em observância às regras específicas contidas na LEP/1984 (arts. 1º, 2º, 10, 44, III, 15, 16, 41, VII e IX, 59, 66, V, a, VII e VIII, 194), no CPP/1941 (arts. 3º e 261) e na própria CF/1988 (art. 5º, LIV e LV).
[RE 398.269, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 15-12-2009, DJE 35 de 26-2-2010]

Aplicação do princípio da instrumentalidade das formas para suprir a ausência de defesa técnica em processo admistrativo disciplinar para apurar falta grave
Pretendida nulidade do ato que reconheceu a prática da falta de natureza grave por ausência de procedimento administrativo disciplinar (PAD). (...) 1. Ao contrário do que afirma a recorrente, foi instaurado procedimento administrativo disciplinar (...), o qual não foi homologado pelo Juízo de Direito da Vara de Execução Criminal de Novo Hamburgo/RS, que entendeu que a defesa do apenado deveria ser feita por advogado habilitado. 2. No entanto, essa irregularidade foi suprida pela repetição do procedimento em juízo, quando foi feita a oitiva do paciente, devidamente acompanhado de seu defensor e na presença do Ministério Público estadual. Portanto, não há que se falar em inobservância dos preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa no ato que reconheceu a prática de falta grave pelo paciente. 3. Aquele juízo na audiência de justificação, ao não potencializar a forma pela forma, que resultaria na pretendida nulidade do PAD pela defesa, andou na melhor trilha processual, pois entendeu que aquele ato solene teria alcançando, de forma satisfatória, a finalidade essencial pretendida no procedimento administrativo em questão. Cuida-se, na espécie, do princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual se consideram válidos os atos que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial (art. 154 do CPC/1973) e, ainda que a lei prescreva determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz poderá, mesmo que realizado de outro modo, considerá-lo hígido quando tenha alcançado sua finalidade essencial (art. 244 do CPC/1973).
[RHC 109.847, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 22-11-2011, DJE 231 de 6-12-2011]

Fonte: STF