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Advogado com atuação exclusiva na área de direito médico e da saúde. Especialista em Responsabilidade Civil na Área da Saúde pela FGV-SP. Pós-graduado em Direito Médico e da Saúde. Coordenador do curso de Pós-graduação em Direito Médico da Escola Paulista de Direito (EPD). Presidente da Comissão de Direito Odontológico e da Saúde da OAB-Santana/SP. Docente convidado dos cursos de Especialização em Odontologia Legal da FORP-USP (Ribeirão Preto/SP), da ABO-GO (Goiânia), da ABO-RS (Porto Alegre) e da FO-USP (São Paulo/SP). Docente convidado da FUNDECTO no curso de Perícias e Assessorias Técnicas em Odontologia. Docente convidado do curso de Bioética e Biodireito do HCor. Docente convidado de cursos de Gestão da Qualidade em Serviços de Saúde (Einstein, Inspirar e UNISA). Especialista em Seguro de Responsabilidade Civil Profissional para Médico, Cirurgião-dentista, Hospital e Laboratório. Autor da obra: "COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA - Resolução CFM nº 1.931/2009". Mestrando em Odontologia Legal e Deontologia pela UNICAMP (FOP).

terça-feira, 20 de dezembro de 2016

Artigo: Aferição do dano moral no direito protraído

*Por Jones Figueirêdo Alves

A valoração do dano moral é uma atividade multiforme, cujos métodos de aferição sempre desafiaram os doutrinadores. Agora, um novo critério começa a ser defendido, o da não colaboração do ofensor quando instado administrativamente, sobretudo nas relações de consumo, a recompor o direito lesado, mantém-se inativo e indisponível à solução amigável, não atuando em contenção da litigiosidade.

A resistência ou indiferença do autor do ilícito à imediata correção do dano, como nas hipóteses de restrição indevida de crédito, de problemas bancários ou nas relações negociais em geral, poderá agravar o valor a ser fixado, no dano moral, quando o ofendido vir a obrigar-se, pela inércia do outro, judicializar a questão.

O tema foi bastante discutido durante o XL Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em Brasília (DF), entre os dias 16 e 18 de novembro, diante da conveniência de uma adequada postulação do interessado perante o agente do dano, antes da busca de tutela jurisdicional de idêntico direito. Bem dizer: não se cogita o pleito prévio (pré-processual) como condição necessária ao ajuizamento da demanda. Servirá, contudo, o fato da renitência do ofensor, quando resistida a resolução mais amigável, como critério à fixação do valor da indenização.

À satisfação pecuniária da vítima, o melhor método é o do arbitramento judicial, já defendido por Ávio Brasil em sua clássica obra (1944). Todavia, segundo ele, em todas as hipóteses ilícitas, o cálculo (i) haverá de não implicar em empobrecimento injustificado do ofensor; (ii) atenderá o ajuste do caso concreto às normas gerais extraídas do princípio do “neminem laedere”; (iii) deverá considerar, detidamente, a espécie do fato nas suas circunstancias objetivas; (iv) poderá adotar o critério da pena-base utilizado pelo Código Penal; e (v) terá de constatar o dano em sua exata extensão.

A seu turno, algumas leis buscaram estabelecer critérios objetivos, em estimação do dano moral, tendo em conta a posição social do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender ou do dolo ou grau de culpa, a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade e repercussão da ofensa, etc. (Leis nºs. 4.117/62, art. 84; 5.250/1967, art. 53).

Lado outro, em determinadas situações, a prévia postulação administrativa já tem sido reconhecida como condição de postulação judicial, como as relativas a benefício previdenciário (STF – RE 631.420-RG). Anota-se: “Nessa perspectiva, vem a jurisprudência exigindo, sob o aspecto da necessidade no interesse de agir, a imprescindibilidade de uma postura ativa do interessado em obter determinado direito (informação ou benefício), antes do ajuizamento da ação pretendida”. (STJ – 2ª Seção, Resp. 1304736, j. em 24.02.2016).

Assim, à falta de um enquadramento legal à valoração exata do dano moral, quando o art. 927 do Código Civil é uma norma em branco, a integração normativa opera-se por atuação do juiz, mediante critérios de aferição ao caso concreto.

Ao tempo que a correção do dano é protraída pelo agente do dano, com insensibilidade moral ao direito de outrem, exigindo uma solução judicial impositiva, cumpre, nessas circunstancias, aplicar-se esse novo critério valorativo para a indenização adequada. Acautelem-se os recalcitrantes.
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Jones Figueirêdo Alves – Desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE), também é mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa (FDUL). Magistrado tem artigos semanalmente publicados no jornal Folha de Pernambuco.