Identificação genética: Extrair material genético de réu viola a Constituição

Por David Leal da Silva

A política totalitária nazista inaugurou um cenário em que a referência passa por grandes modificações nas suas características mais essenciais. Não se trata de remeter a deus. Este está morto, diria Nietzsche. É o discurso científico que, em sua obsessão pela verdade, confere novos fundamentos às mais terríveis violações da dignidade daqueles não mais investidos da representação, quer jurídica, quer psicológica: os judeus. Nos dias atuais herdamos boa dose desse modo de intervenção sobre os sujeitos.

Igualmente, sucessora dessa investida totalitária, a Lei 12.654/12, que permite a extração de material genético dos investigados e, mais abusivamente, permite a colheita compulsória do material genético dos condenados por crime violento contra a pessoa, rompe com um dos mais importantes princípios constitucionais e processuais penais: o nemo tenetur se detegere. Não apenas isso. Redesenha-se um novo enfrentamento com o campo da referência constitucional. Da mesma forma, evidencia-se uma nova economia do corpo, logicamente mais brutal. É a renúncia à metáfora e o dilaceramento do corpo que nos faz frente. O texto já não cumpre o seu papel de limite, algo que poderíamos esperar dos princípios constitucionais, pois inscritos na nossa ordem jurídica como que simbolicamente na própria carne dos sujeitos.

Este cenário delineia nossa realidade e alcança não um espaço de marginalidade, mas um campo bem amplo de aceitação sob o signo da legitimidade pronta e constituída. É necessário pensar radicalmente se não estamos patrocinando uma consciência inerte que se pauta pelo postulado “lei é lei” — o que em termos de direito penal atual seria romper com os postulados constitucionais mais caros à nossa sociedade.

Pois bem. A respeito do sistema europeu de filiações, Pierre Legendre comenta que os integrantes do Concílio de Jerusalém discutiam a partir de textos bíblicos se seria preciso circuncidar os cristãos. Para o autor, temos aqui um problema normativo a respeito da verdade do laço humano com a Lei, o que liga o homem com sua corporeidade e a com a palavra[1]. Eis que se trata da verdade construída a partir de um texto e que faz nada menos do que salvar o corpo da incidência factual. Não seria um exagero dizer: o texto salva o corpo da castração.

Poderiam, neste contexto, emergir duas interpretações, conforme a dogmática do cristianismo: a interpretação somática, que consistiria na circuncisão real dos judeus; e a espiritual, que seria a circuncisão pelo batismo entre os cristãos. Estabeleceu-se a ligação genealógica desmaterializada. Consequência disso é o modo de entrada descorporizado na filiação.

Eis que é com a passagem ao ato hitlerista, prática da morte fabricada[2] e cientificamente programada[3], que se operou um regresso do sistema jurídico ocidental, colocando a filiação como pura corporeidade. Viu-se um salto do corpo como via de acesso ao ato interpretativo ao corpo como argumento de supressão do intérprete. Não se coloca outra coisa em questão senão a própria carne humana. A legislação nazista, além de dar espaço à prática legalizada do assassinato, tem um caráter estritamente funcional. É por isso que tal legislação não é um texto, mas um gesto de carnificina: a sentença de morte do intérprete[4]. Assim, a passagem ao ato hitlerista no extermínio dos judeus representou uma tentativa de destruir a filiação ocidental em sua versão judia, em sua versão metafórico-textual.

Para Legendre, antes de sermos filhos de nossos pais, somos filhos de textos[5]. Quer dizer que: o pertencimento a uma dada cultura se situa no estatuto da posição de filho. Isso significa que a idéia de organização dogmática de uma sociedade implica a noção de sistema de transmissão do discurso (amor à referência), pelo qual a sociedade estabelece uma dependência de lógica de transmissão simbólica, arquitetura em que reproduz o interdito imprescindível à subjetivação dos indivíduos. Portanto, a sociedade se apresenta ao modo de um sujeito, no entanto de ficção, que escreve seu texto. Em sendo sujeito, é construído por artifícios institucionais, enunciando discursos, produzindo sentidos, bem como constituindo uma identidade[6].

Sob esse enfoque da sociedade concebida como um texto, a textualidade de um discurso social tem a pretensão de propagar um discurso da verdade. Nesse sentido, reconhecer-se[7] como sujeito da cultura - tomando uma posição -, significa entrar na representação, o que nos remete à metáfora fundadora. Por tal motivo que a inscrição na cultura tem a ver com a relação do poder genealógico do texto[8].

O esquema universal do discurso da filiação foi aproveitado por Hitler ao postular que lei é lei e ao invocar na lei seu autor mitológico, seu fundador, apelando para o vocabulário cientificista das ciências naturais. A estrutura do esquema de referência é evocada, no entanto, por meio de uma radical subversão. Ocorre uma subversão no sentido de se pautar ainda pela disposição da referência enquanto valor de verdade da filiação. E, obviamente, quando a referência é subvertida, o que temos é a queda da referência. O nazismo desqualificou o discurso fundador ao atravessar a referência do homicídio pela metáfora para colocar em cena o registro da realidade. Os nazistas, entretanto, trilharam o caminho inverso ao colocarem a ciência na posição referencial perversa: iniciaram no registro da palavra até chegarem ao da ação[9].

Podemos facilmente notar que o ódio ao judeu esconde é o rechaço à referência, o inaceitável vínculo de filiação. Ante a desmetaforização do discurso fundador da lei não se trata mais de interpretar. O valor da verdade é dissolvido na corporalidade bruta: eis a carne cientificamente observável[10]. O sacrifício humano, imprescindível ao funcionamento genealógico, deixa de operar segundo um ritual metafórico. Ele se transforma em ato técnico de uma razão cientificista. Não há pai. Nem filho. A referência se degenera. O humano não tem em que se fundar. O programa científico que culminou no extermínio dos judeus foi uma tentativa de desinstituicionalizar o que é uma questão inevitável e, no entanto, central para a cultura: a filiação.

Em nosso contexto jurídico, essa submissão aos postulados científicos na compulsão à procura pela verdade é representada na Lei 12.654/2012, que permite identificar, inclusive, novo traço totalitário dentro da ordem democrática fundada pela Constituição de 1988. A nova Lei introduz o parágrafo único no artigo 5º da Lei 12.037/12 (que diz respeito à identificação criminal), enunciando que: “Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético”.

Mais ainda: permite-se com a inovação legislativa, conforme se lê no seu artigo 3º, que acrescenta o artigo 9º-A e parágrafos à Lei 7.210/84, extrair material biológico compulsoriamente, para identificação do perfil genético dos condenados por crime doloso praticado com violência de natureza grave contra a pessoa. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso e a autoridade policial poderá requerer ao juiz o acesso a tais informações, quando instaurado inquérito policial.

Deparamo-nos com verdadeiro retrocesso civilizatório com a promulgação da Lei 12.654/12 que destroça o nemo tenetur se detegere. Maria Elizabeth Queijo[11] comenta que foi no iluminismo que o nemo tenetur se detegere se firmou no caminho do reconhecimento das garantias penais e processuais, encontrando-se associado ao interrogatório do acusado. Na configuração atual do processo penal, não pode ser exigido do acusado que se auto-incrimine, de modo que as provas acerca da sua culpabilidade devem ser colhidas sem a sua cooperação. Tal princípio representa mais um dos limites aos poderes instrutórios do juiz que compõem o sistema acusatório[12] no processo penal, consolidando-se como um direito fundamental do imputado.

Inevitável referir que o princípio do nemo tenetur se detegere está vinculado intimamente ao sistema acusatório. Somente no sistema inquisitório é que o réu é compelido a confessar, até mesmo por meio da tortura, já que se está no campo da busca da verdade real. Maria Elizabeth Queijo chega a afirmar sobre essa questão que: “Um dos principais óbices ao reconhecimento do princípio nemo tenetur se detegere é o mito da verdade material, vinculado às idéias de liberdade absoluta do juiz, sem limitação de seus poderes na produção da prova”[13]. Isso se explica porque, como resquício da Inquisição na atualidade, em nome da verdade, a violação de direitos estaria justificada. É como se a verdade tivesse que sair da boca do réu, semelhante a um ato exorcizatório. Ou seja, a presunção de culpa lhe seria atribuída a priori. Parece haver o resgate de um tempo em que por meio da tortura o corpo produz e reproduz a verdade do crime. Neste cenário, o torturado “(...) confessa que o crime aconteceu, que ele mesmo o cometeu, mostra que o leva inscrito em si e sobre si, suporta a operação do castigo e manifesta seus efeitos da maneira mais ostensiva. O corpo várias vezes supliciado sintesa a realidade dos fatos e a verdade da informação”[14].

Temos de reconhecer, contudo, que o resquício não é só da Inquisição, mas da política totalitária em que a Lei é mero instrumento do poder (não um limite). O sacrifício não metafórico, pois a violência é real. É dizer: a nova Lei pretende recalcar que somos filhos de um texto, de uma Constituição que traz limites instransponíveis ao poder do Estado, entre os quais o nemo tenetur se detegere.

Vejamos que a questão diz respeito à inscrição simbólica e o seu próprio aniquilamento com a atuação do Estado sobre corpo do indivíduo. O que ocorre é que, assim, se dá o testemunho pelo corpo. A carne fala. O Estado se apropria do corpo, reproduzindo uma realidade dissociada da linguagem. O resultado: o sistema penal enquanto universo forjado que enseja excessos e atentados – legalizados- aos direitos e garantias constitucionais.

A Lei 12.653/2012, amparada numa razão cientificista, transgride o interdito constitucional em seu caráter de texto-referência. O nazismo desqualificou o discurso fundador ao atravessar a referência do homicídio pela metáfora para colocar em cena o registro da realidade. Atualmente nos dissociamos do texto de nossa Constituição-referência para colocarmos em evidência, com a extração do material genético de forma compulsória, o registro do real. Tornamo-nos filhos da ciência[15]! Mas será que teremos nossos corpos por ela devorados, tal como Saturno que devorou seu filho, como na pintura de Goya?

BIBLIOGRAFIA:
AGANBEM, Giorgio. Lo que Queda de Auschwitz: el archivo y el testigo (Homo Sacer III). Tradução de Antonio Gimeno Cuspinera. Valencia: Pré-Textos, 2002.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes.
LACAN, Jacques. O Mito Individual do Neurótico. Tradução de Cláudia Berliner. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.
LEBRUN, Jean-Pierre. O Futuro do Ódio. Tradução de João Fernando Chapadeiro Corrêa. Porto Alegre: CMC, 2008.
LEGENDRE, Pierre. El Crimen del Cabo Lortie: tratado sobre el padre. Madrid, Siglo Veintiuno,1994.
LEGENDRE, Pierre. Il Giurista Artista Della Ragione: Torino: Giappichelli, 2005.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2012.
QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003.

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[1] LEGENDRE, Pierre. El Crimen del Cabo Lortie: tratado sobre el padre. Madrid, Siglo Veintiuno,1994. pp. 21.
[2] AGANBEM, Giorgio. Lo que Queda de Auschwitz: el archivo y el testigo (Homo Sacer III). Tradução de Antonio Gimeno Cuspinera. Valencia: Pré-Textos, 2002.
[3] LEBRUN, Jean-Pierre. O Futuro do Ódio. Tradução de João Fernando Chapadeiro Corrêa. Porto Alegre: CMC, 2008. p. 69.
[4] LEGENDRE, Pierre. El Crimen del Cabo Lortie: tratado sobre el padre. Madrid, Siglo Veintiuno,1994 pp. 22.
[5] LEGENDRE, Pierre. Il Giurista Artista Della Ragione: Torino: Giappichelli, 2005. p. 50.
[6] LEGENDRE, Pierre. Il Giurista Artista Della Ragione: Torino: Giappichelli, 2005. p. 51.
[7] A fala tem uma função específica que não é a de servir o signo, senão “o reconhecimento do sujeito pelo sujeito”. E isso faz toda a diferença, sua função de reconhecimento: “fala-se para outro sujeito” LACAN, Jacques. O Mito Individual do Neurótico. Tradução de Cláudia Berliner. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 55, 83.
[8] LEGENDRE, Pierre. Il Giurista Artista Della Ragione: Torino: Giappichelli, 2005. pp. 54-5.
[9]LEGENDRE, Pierre. El Crimen del Cabo Lortie: tratado sobre el padre. Madrid, Siglo Veintiuno,1994. pp. 23-4.
[10]LEGENDRE, Pierre. El Crimen del Cabo Lortie: tratado sobre el padre. Madrid, Siglo Veintiuno,1994. pp. 25.
[11] QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 8.
[12] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2012. pp. 250-2.
[13] QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p.42.
[14] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes. p. 41.
[15] LEBRUN, Jean-Pierre. O Futuro do Ódio. Tradução de João Fernando Chapadeiro Corrêa. Porto Alegre: CMC, 2008. p. 79. Lacan ironicamente dirá que “Acreditamos facilmente que, na experiência, manipulamos verdadeiramente o real”. LACAN, Jacques. O Mito Individual do Neurótico. Tradução de Cláudia Berliner. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 56.

David Leal da Silva é advogado, pesquisador nas áreas de criminologia, filosofia e psicanálise. Especializando em Ciências Penais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

Fonte: Revista Consultor Jurídico