Fertilização in vitro expõe conflito entre cortes

*Por Ana Paula Carvalhal

A vida humana é inviolável. Este é o teor do artigo 21 da Constituição da Costa Rica e foi com base nele que a Sala Constitucional da Corte Suprema de Justiça da Costa Rica entendeu que as atuais técnicas de fertilização in vitro (FIV) violam o direito à vida e a dignidade humana.

Os tratados internacionais de direitos humanos e as ordens constitucionais dos estados democráticos protegem a vida humana e determinam sua inviolabilidade. A grande questão que se coloca aos juristas é determinar quando nasce esse direito inviolável, ou melhor, quando começa a vida humana? A par das indagações de índole filosófica, o progresso científico e tecnológico põe em cheque nossos conceitos sobre a vida e a morte. No campo da reprodução humana, o desenvolvimento de técnicas de fertilização in vitro, ao esmiuçar o processo da concepção, apresenta novos desafios éticos e jurídicos, demandando sua normatização.

A regulamentação das técnicas de reprodução assistida operou-se na Costa Rica por meio do Decreto Executivo 24029-S, de 3 de março de 1995, que tratou da técnica de fertilização in vitro nos artigos 9o a 13[1]. De 1995 a 2000, nasceram na Costa Rica 15 crianças por meio da FIV, procedimento realizado por uma entidade privada denominada Instituto Costarriquense de Infertilidade.

No entanto, em 15 de março de 2000, a Sala Constitucional da Corte Suprema de Justiça do Estado da Costa Rica, ao analisar a ação de inconstitucionalidade promovida pelo cidadão Hermes Navarro Del Valle[2], por meio da Resolução 2000-02306, declarou a inconstitucionalidade do Decreto Executivo, sustentando, inclusive, que nenhuma outra norma poderia vir a autorizar a realização da FIV enquanto a ciência não desenvolvesse novas técnicas capazes de evitar danos aos embriões[3]. Em suma, a decisão considerou que a fertilização in vitro, a partir de técnicas que levam à concepção em laboratório, viola o direito à vida e à dignidade humana, protegido desde a sua concepção, ao permitir a morte de embriões.

Como consequência da decisão da Corte Suprema, o Estado da Costa Rica passou não só a proibir tal técnica de reprodução, como também a criminalizar sua prática. Em janeiro de 2001, Gerardo Trejos, em nome de Ana Victoria Sánchez Villabolos e outros, apresentou uma denúncia perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos contra a Costa Rica, pedindo sua responsabilização internacional em razão da Resolução 2000-02306 da Sala Constitucional da Corte Suprema.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, após investigação, considerou que houve violação aos direitos assegurados pelos artigos 11.2 (proteção da vida privada e familiar), 17.2 (direito à formar família) e 24 (igual proteção da lei) da Convenção Americana e solicitou a responsabilização internacional da Costa Rica à Corte Interamericana por conta da decisão da Corte Suprema daquele país.

Em 2010, diante das recomendações da Comissão Interamericana, o Poder Executivo da Costa Rica apresentou à Assembleia Legislativa projeto de lei objetivando permitir e regulamentar a realização de fertilização in vitro. No entanto, por força ainda da Resolução da Corte Suprema em relação à matéria, o projeto não foi aprovado.[4] Segundo as provas apresentadas à CIDH, a Costa Rica é o único país no mundo que proíbe de maneira expressa a FIV.[5]

Em 28 de novembro de 2012, foi proferida a sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Após exame das provas apresentadas, reconheceu-se a existência de um direito à vida privada e familiar e a formar uma família, protegido pela Convenção Americana, e que a proibição geral da prática da fertilização in vitro viola tais direitos. Dessa forma, a corte responsabilizou o Estado da Costa Rica determinando, inclusive, que fossem adotadas medidas administrativas e legais para permitir a realização da FIV por aqueles que desejarem.

O que chama atenção é que as duas cortes chegaram a soluções diametralmente opostas a partir do exame de uma mesma norma: o art. 4.1 da Convenção Americana:

“Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.”

A grande divergência gira em torno do conceito de “concepção”. E, a verdade é que o desenvolvimento das técnicas de reprodução assistida tornaram mais complexo o seu significado.

Como restou consignado na sentença da CIDH, as técnicas ou procedimentos de reprodução assistida são um grupo de diferentes tratamentos médicos utilizados para ajudar pessoas a engravidar que incluem “a manipulação, tanto de óvulos como de espermatozoides, ou embriões”. Entre essas várias técnicas encontra-se a FIV, a transferência de embriões, a transferência intratubária de gametas, a transferência intratubária de zigotos, a transferência intratubária de embriões e o aluguel de útero.

Pela FIV, os óvulos de uma mulher são removidos de seus ovários, fecundados com o esperma em um procedimento de laboratório e, uma vez concluída a fecundação, o embrião é colocado no útero da mulher. Esta técnica é utilizada quando a infertilidade decorre de obstrução das trompas de falópio, infertilidade masculina ou causas desconhecidas. A FIV segue as seguintes fases: 1) indução da ovulação; 2) aspiração dos óvulos; 3) inseminação dos óvulos com os espermatozoides coletados; 4) observação do processo de fecundação e incubação dos embriões; 5) transferência do embrião ao útero materno. O desenvolvimento embrionário nesta técnica se desenvolve ao longo de cinco dias: fecundam-se os óvulos maduros para que se transformem em zigotos; nas primeiras 26 horas o zigoto se divide em duas células, que se dividem em quatro células no segundo dia e em oito células no terceiro dia; no quarto dia, temos o desenvolvimento de uma mórula (primeiro estágio de desenvolvimento do embrião); no quinto dia chega-se ao estágio de blastocisto (camada de células que origina o embrião). A transferência pode ocorrer do segundo ao quinto dia, dependendo das características morfológicas da divisão celular observada no laboratório.

A Sala Constitucional da Corte Suprema da Costa Rica, com base no art. 4.1 da Convenção Americana, entendeu que a vida inicia-se na concepção, entendendo como concepção “a união entre o gameta masculino e o feminino”, “momento em que é individualizada uma nova vida do ponto de vista genético”. Assim, na medida em que muitos embriões são “destruídos, voluntaria ou involuntariamente” durante o procedimento, por “imperícia do médico ou por inexatidão da técnica”, ocorreriam “violações ao direito à vida”.

Por sua vez, a Corte Interamericana, invocando sua competência de última intérprete da Convenção, consignou que “o termo ‘concepção’ não pode ser compreendido como um momento ou processo excludente do corpo da mulher, dado que o embrião não tem nenhuma possibilidade de sobrevivência se a implantação não ocorrer”. Entendeu que a FIV demonstra que pode decorrer um tempo entre a união do óvulo com o espermatozoide e a sua implantação, constatando que a definição de “concepção” dos redatores da Convenção Americana mudou.

Dessa forma, firmou o entendimento de que a concepção só ocorre com a implantação, razão pela qual não se pode invocar o artigo 4.1 da Convenção em momento anterior. Ainda, explicou que a expressão “em geral” permite inferir que o direito à vida não é absoluto, mas gradual a partir do seu desenvolvimento.

Do confronto entre a Corte Suprema da Costa Rica e a Corte Interamericana de Direitos Humanos resultou o entendimento de que há um direito, amparado pelo Pacto de San José da Costa Rica, de utilização das técnicas de fertilização in vitro pelos cidadãos que o desejarem e que tal direito não pode ser negado de forma absoluta pelo Estado sob pena de violação do direito à integridade física, liberdade e vida privada e familiar.

Assim, com base nas competências atribuídas pela Convenção (art. 2 e 63), a Corte Interamericana determinou a cessação imediata da proibição da FIV na Costa Rica, aplicando as seguintes medidas de reabilitação, satisfação e garantias de não repetição, de forma a condenar o Estado a:

1) arcar com tratamento psicológico por quatro anos às vítimas impedidas de realizar a técnica de FIV;

2) publicar, no prazo de seis meses, o resumo oficial da sentença da Corte no Diário Oficial e um jornal de ampla circulação nacional e que a sentença integral fique disponível pelo período de um ano no site oficial do poder judiciário;

3) adotar as medidas necessárias para que, com a maior brevidade possível, fique sem efeito as medidas que proibiam a prática da FIV, de modo que as pessoas que desejem utilizá-la possam fazê-lo sem impedimentos, devendo informar em seis meses as medidas adotadas;

4) regulamentar, com brevidade, os aspectos que considerar necessários para a implementação da FIV, tendo em conta os princípios estabelecidos na sentença da Corte, devendo estabelecer sistemas de inspeção e controle da qualidade das instituições e profissionais qualificados que desenvolvam esse tipo de técnica, devendo informar anualmente sobre as medidas adotadas;

5) incluir a técnica de FIV dentre seus programas e tratamentos de infertilidade, devendo informar em seis meses as medidas adotadas para tanto;

6) implementar programas e cursos permanentes de educação e capacitação em direitos humanos, direitos reprodutivos e não discriminação, dirigidos a funcionários judiciais de todas as áreas e hierarquia, devendo fazer especial menção a presente sentença;

7) pagar o valor de US$ 5 mil para cada pessoa considerada vítima perante a Corte a título de indenização por danos morais e US$ 20 mil a título de dano imaterial.

Portanto, tem-se, aqui, exemplo de promoção de direitos fundamentais decorrente da interação entre ordens jurídicas doméstica e internacional, inclusive com contraste e superação da decisão Corte Suprema nacional. A afirmação da declaração de direitos no plano supraestatal, pelo influxo de sua corte de tutela, repercutiu na ordem interna da Costa Rica, determinando a conformação do direito doméstico à jurisprudência internacional.

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[1] Decreto Ejecutivo 23029-S disponível em: http://www.pgr.go.cr/scij/scripts/TextoCompleto.dll?Texto&nNorma=25469&nVersion=26946&nTamanoLetra=10&strWebNormativa=http://www.pgr.go.cr/scij/&strODBC=DSN=SCIJ_NRM;UID=sa;PWD=scij;DATABASE=SCIJ_NRM;&strServidor=\\pgr04&strUnidad=D:&strJavaScript=NO.

[2] O art. 75, § 2o., da Lei da Jurisdição Constitucional da Costa Rica permite que no caso de defesa de interesses difusos, disponível em: http://www.tse.go.cr/pdf/normativa/leydejusridiccion.pdf

[3] Resolución 2000-02306, de 15 de marzo del 2000, disponível em: http://wvw.nacion.com/ln_ee/2000/octubre/12/sentencia.html.

[4] Comentários ao projeto de lei, histórico da matéria na Costa Rica e razões para sua não aprovação: http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/Centro_Dudas/Lists/Formule%20su%20pregunta/Attachments/691/fe5%20(2).pdf

[5] O Brasil não possui legislação regulamentando as técnicas de reprodução assistida. As técnicas são realizadas com base na Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 1.358/92 e na Resolução de 2006 da ANVISA que estabelece condições técnicas para o funcionamento de bancos de semen, óvulos e embriões. A Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) tratou da doação de embriões gerados pela fertilização in vitro para fins de pesquisas clínicas. Por outro lado, a Lei 11.935/2009 prevê que os planos de saúde cubram a FIV.

Ana Paula Carvalhal é procuradora da Fapesp e professora de Direito Constitucional da FMU. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra e doutoranda em Direito do Estado pela USP.

Fonte: Revista Consultor Jurídico