Proteção do direito à vida deve prestigiar políticas do SUS

*Por Luis Felipe Galeazzi Franco

No dia 7 de janeiro de 2013 foi veiculada no site Consultor Jurídico notícia de que: “A 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais confirmou sentença que determina que o Estado disponibilize o medicamento Risperidona para uma criança da comarca de Pitangui. A mãe da paciente ajuizou ação para solicitar o fornecimento gratuito do remédio, indicado para o tratamento da síndrome de Rett, conhecida como autismo.”. A Desembargadora relatora do processo destacou que “o medicamento deve ser disponibilizado, já que ele se encontra padronizado no Sistema Único de Saúde (SUS). Segundo a relatora, o fato de o remédio ser indicado para tratar outras doenças não justifica que o poder público se negue a fornecê-lo.

A desembargadora afirmou também que a ação não deixa dúvida acerca da necessidade do medicamento, que foi inclusive solicitado por médico do próprio SUS.” Por sua vez, o Estado de Minas Gerais sustentou, no recurso ao TJ-MG, “que o remédio, apesar de integrar as listagens do SUS, é indicado para o tratamento de outros casos. Alegou ainda que, para o autismo, há alternativas terapêuticas indicadas pelo SUS.” Cabe então analisar se tal entendimento estaria em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema, bem como quais seriam os requisitos probatórios mínimos para o acolhimento do pedido.

De fato, constata-se crescente aumento do número de ações judiciais em trâmite no Poder Judiciário brasileiro envolvendo assistência à saúde, ajuizadas em face dos entes públicos, em que se objetiva a obtenção de tecnologias em saúde (medicamentos, insumos, produtos, procedimentos e tratamentos médicos, etc.) no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), não obstante as políticas de saúde já existentes e implementadas pelo SUS. Em recente reportagem veiculada na Folha de S. Paulo, em relação ao aumento dos gastos federais com a Judicialização da Saúde, foi exposto que:

“A conta da chamada judicialização da saúde alcançou novo recorde: R$ 339,7 milhões gastos pelo governo federal de janeiro a outubro.
O valor engloba as compras diretas de remédios, equipamentos e insumos pelo Ministério da Saúde, e o repasse a Estados, a municípios e a pacientes para o cumprimento de decisões judiciais.
O balanço preliminar de 2012 supera em quase 28% o que foi gasto em todo o ano de 2011 --que, por sua vez, registrou um aumento de 90% em relação ao gasto de 2010.
Entre 2007 e 2011, o crescimento dessas despesas da União chega a 1.237% --esses cálculos não incluem as ações contra Estados e municípios.” [1]

Entre as causas do fenômeno denominado judicialização da saúde [2], é possível apontar a consagração do direito à saúde como direito fundamental pela Constituição Federal de 1988 [3]. Conforme o artigo 196 da Lei Maior foi atribuído ao direito à saúde as características de universalidade [4], integralidade e isonomia, estabelecendo-se a saúde como direito de todos e dever do Estado. O direito à assistência terapêutica e farmacêutica também foi instituído em nosso ordenamento jurídico, integrando o direito à saúde, cujas políticas públicas devem se pautar pelos princípios do acesso universal e igualitário e a integralidade. Nessa perspectiva, no tocante às políticas de saúde, o eminente jurista Luís Roberto Barroso aponta que: “A intervenção do Poder Judiciário, mediante determinações à Administração Pública para que forneça gratuitamente medicamentos em uma variedade de hipóteses, procura realizar a promessa constitucional de prestação universalizada do serviço de saúde.” [5]

No entanto, constata-se que as decisões judiciais no campo das ações em que se pleiteiam medicamentos muitas vezes são tomadas sem a devida análise das questões médico-farmacêuticas discutidas nos autos e, não raro, sem a observância das políticas públicas já existentes, sendo que em tais demandas presencia-se o aspecto emocional que subjaz à discussão jurídica, consistente na percepção do juiz que um cidadão jurisdicionado possa a vir a falecer por falta de um medicamento, tratamento ou insumo.

Assim, nestas ações frequentemente se acolhe o pedido da parte autora, deferindo-se a concessão de medicamentos e tecnologias de saúde diversas, muitas vezes por meio de antecipação dos efeitos da tutela, sem a devida comprovação de sua segurança, eficácia, custo-efetividade – e até sem a observância do requisito do registro no Brasil pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) – e, por vezes, sem ao menos se perquirir se esta poderia ter o tratamento devido inserido na própria política pública já existente. Ademais, não raro as decisões que obrigam os entes políticos o fazem de forma genérica, sem especificar a que cabe a obrigação de fornecer o medicamento e/ou tratamento.

Tecidas tais considerações, vale lembrar que na notícia da decisão proferida pelo TJMG resta claro que há alternativa terapêutica no SUS para tratamento da patologia do autor, por meio dos componentes da Assistência Farmacêutica. Em outros termos, há medicamentos previstos pelo Sistema que são, salvo prova em contrário, eficazes no combate da doença de que padece a parte autora, sendo que o uso de tais medicamentos deve ser a primeira opção, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento da STA 175/CE, em voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes:

“Dessa forma, podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.” (STF - AgRg STA 175, DJ 30/04/2010).”

Na hipótese dos autos verifica-se que existe política estatal, porquanto há alternativa terapêutica no SUS para o tratamento. Assim, deve-se verificar se há ou não justificativa para que seja determinado o fornecimento de outro medicamento. Nesse sentido, relevante salientar trecho de decisão proferida no julgamento da STA 175/CE pelo STF: “O primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. (...) O segundo dado a ser considerado é a existência de motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS.”

Registre-se ainda o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a favor da possibilidade, apenas excepcional, de intervenção do Poder Judiciário no controle de políticas públicas, representado pela decisão monocrática no Ministro Celso de Mello na ADPF n. 45-9:

“É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (...), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.”

Como na hipótese destacada na notícia do julgamento do TJ-MG há alternativa terapêutica no SUS, caso o Juízo concedesse o medicamento pleiteado pelo autor sem exigir maiores requisitos probatórios que afastem a presunção de legitimidade da padronização realizada pelo SUS (que prevê medicamento diverso para tratar a patologia que acomete o autor), estaria desprestigiando a política pública existente, traçada pelo SUS, baseada em estudos técnicos com a participação, inclusive, da sociedade civil, sem prova de que traga qualquer vantagem significativa ao autor, o que contrariaria o entendimento do STF, firmado no julgamento da STA 175/CE:

“Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada.” (STF - AgRg STA 175).

Sem prejuízo dos argumentos supra, para que a instrução não haja dúvida acerca da necessidade do medicamento, a procedência do pedido pressupõe, sob a ótica do direito processual, concomitantemente: a) prova de que o autor seja refratário ou intolerante ao tratamento com os medicamentos disponibilizados pelo SUS; b) prova de que o medicamento postulado é seguro, eficaz, efetivo e custo-efetivo para o tratamento da patologia, conforme as melhores evidências científicas disponíveis.

Isso porque, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC, incumbe ao autor o ônus quanto ao fato constitutivo do seu direito, cabendo a ele demonstrar a ineficácia das alternativas terapêuticas disponibilizadas pelo SUS ou a peculiaridade de seu caso que justificasse a necessidade de concessão de outro fármaco.

Caso a prescrição médica juntada aos autos se limite a prescrever o fármaco pleiteado pelo autor, não demonstrando eventual inadequação dos fármacos fornecidos pelo SUS, deve-se entender que pleito na parte autora não merece prosperar. Assim, eventual acolhimento do pedido do autor, sem justificativa específica quanto à peculiaridade do seu caso (o que não pode se limitar a uma mera juntada de receituário médico em casos em que haja alternativa terapêutica diversa prevista no SUS), estaria em dissonância com o entendimento do STF sobre a matéria, firmado no julgamento da STA 175/CE, senão vejamos:

“Portanto, independentemente da hipótese levada à consideração do Poder Judiciário, as premissas analisadas deixam clara a necessidade de instrução das demandas de saúde para que não ocorra a produção padronizada de iniciais, contestações e sentenças, peças processuais que, muitas vezes, não contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que o julgador concilie a dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde.” (STF - AgRg STA 175).

Assim, eventual acolhimento do pedido da parte autora apenas com a prova de que o medicamento é previsto pelo SUS para tratar outra doença e com simples receituário médico, por si só não atesta a possibilidade de fornecimento para tratamento da patologia do autor, desvirtuando completamente o SUS, pois, ao menos que seja atestado pelo médico que nenhuma das alternativas disponibilizadas pelo SUS seria adequada ao tratamento da doença no paciente, o fato de se prescrever medicamentos não disponibilizado pelo SUS ou disponibilizados para tratamento de outras doenças em detrimento de outros já previstos e igualmente eficazes quebra por inteiro a racionalidade do sistema, pautada em critérios técnico-científicos.

Isso porque o ordenamento jurídico pátrio não assegura ao paciente o direito de escolher os medicamentos que lhe devam ser fornecidos pelo SUS. Frise-se que o direito à saúde, constitucionalmente assegurado, deve ser concretizado por meio de políticas sociais e econômicas, que visem alcançar a integralidade do atendimento de forma isonômica. Ressalte-se ainda que a incorporação de medicamentos ao SUS pressupõe rigorosa análise técnica quanto aos critérios de segurança, eficácia, efetividade e custo-efetividade, conforme o que preconiza a Lei n. 12.401/2011 e o Decreto n. 7.646/2011, a qual não pode ser ignorada pelo Poder Judiciário, sob pena de subversão dos níveis de evidência científica, fazendo preponderar a opinião pessoal de um único médico sobre o consenso científico sobre a matéria (lembre-se que deve o médico ser comprometido com a saúde pública, o que implica na responsabilidade de levar em consideração as políticas públicas de assistência farmacêutica vigentes).

Caso o Juízo conceda o medicamento pleiteado pelo autor sem evidências científicas sólidas sobre a ineficácia do medicamento já previsto pelo sistema público para tratar a patologia do autor, estará desprestigiando a política pública traçada pelo SUS, baseada em estudos técnicos com a participação, inclusive, da sociedade civil, sem prova de que o medicamento pleiteado traga nenhuma vantagem significativa ao autor.

Por fim, cabe lembrar que para a efetiva proteção ao direito à vida e ao direito à saúde, devem ser evitadas decisões que desconsideram toda a política pública de saúde já existente, no tocante à assistência farmacêutica. Isso porque a adequação da prestação jurisdicional em demanda individual relativa ao fornecimento gratuito e imediato de tratamento ou medicamento deve ser ponderada não só à vista das necessidades do postulante, mas em face dos interesses de toda a coletividade, representada pelos demais beneficiários do SUS, sob pena de violação do princípio da isonomia, recordando-se que o art. 196 da Constituição Federal prevê a garantia de acesso não somente universal, mas também igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

[1] Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1199942-sus-tem-despesa-recorde-com-acoes-judiciais.shtml. Acesso em 08-01-2013.

[2] A discussão do tema relativo à judicialização da saúde ganha importância no cenário jurídico nacional, como, por exemplo, pela realização de Audiência Pública no Supremo Tribunal Federal (STF) em que se discutiu a responsabilidade do Estado pelo fornecimento de fármacos e tratamentos ao cidadão, pela expedição de Recomendações pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) sobre a atuação do Judiciário em demandas de saúde, cabendo lembrar também a instituição do Fórum Nacional do Judiciário para Monitoramento e Resolução das Demandas de Assistência à Saúde pelo CNJ, com o objetivo de elaboração de estudos e de proposição de medidas e normas para o aperfeiçoamento de procedimentos e a prevenção de novos conflitos judiciais na área da saúde.

[3] O reconhecimento constitucional do direito à saúde só foi possível após longa luta política e graças à atuação do Movimento pela Reforma Sanitária, ocorrido de forma simultânea ao processo de redemocratização do país, tendo sido liderado por profissionais da área de saúde e organizações da sociedade civil. Assim, somente a partir da Constituição Federal de 1988 a prestação do serviço público de saúde foi universalizada, de modo a não ser mais restrita aos cidadãos inseridos no mercado de trabalho formal.

[4] Sueli Dallari e Nunes Júnior observam que: “o princípio da universalidade afirma que o direito à saúde – como, a bem dizer, todo e qualquer direito fundamental – deve ser destinado ao ser humano enquanto gênero, não podendo, portanto, ficar limitado a um grupo, categoria ou classe de pessoas.” (DALLARI, Sueli Gandolfi, NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direito Sanitário. São Paulo: Ed. Verbatim, 2010. p. 72.)

[5] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Revista Interesse Público, Belo Horizonte, ano IX, n. 46, p. 31-62. nov. 2007.p. 32.

Luis Felipe Galeazzi Franco é advogado da União em exercício na Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Saúde.

Fonte: Revista Consultor Jurídico