*Por Cid Capobiango Soares de Moura
Muito se discute a respeito do momento da inversão do ônus da prova. Para alguns doutrinadores, tal inversão deve ser decretada no momento do julgamento, mas, para a doutrina majoritária a inversão deve ser decretada, se possível, ate a fase saneadora do processo.
Antes, se faz oportuno conceituar o instituto de inversão do ônus da prova no direito do consumidor. Nesse sentido, esclarecedora a lição de Humberto Theodoro Jr. (2001, p 140).
“A inversão do ônus da prova do Código de Defesa do Consumidor pressupõe dificuldade ou impossibilidade da prova apenas da parte do consumidor, não a possibilidade absoluta da prova em si. A prova para ser transferida de uma parte para outra tem de ser, objetivamente, possível. O que justifica a transferência do encargo é apenas a insuficiência pessoal do consumidor a promovê-la.”
Se, por exemplo, o segredo sobre um produto ou sobre sua tecnologia é inacessível ao consumidor, o juiz pode ordenar que o próprio fornecedor faça a comprovação de que seu produto não causa lesões ou não é ruim.
Helio Zaghetto Gama, por seu turno, considera a inversão do ônus da prova como o mecanismo mais importante para preservação dos direitos consumidor. Este direito básico está previsto no artigo 6º, VIII do CDC (Gama, 2008).
Para Gama, “em qualquer fase do processo pode o juiz determinar a inversão da prova a favor do consumidor no processo civil quando, a seu critério, for verossímil a alegação do consumidor, ou quando verificar esta ele dotado de insuficiência proval, segundo as regras ordinárias de experiências, tal qual autoriza o inciso VIII do artigo 6º do CDC” (2008, p. 192)
Na jurisprudência brasileira, a matéria esta longe de ser pacífica, vejamos:
"... não há que se falar em preclusão, uma vez que a matéria referente à inversão do ônus da prova pode ser examinada pelo juíz até a sentença, que, aliás, é o momento propício para utilização do instituto, já que se cuida de regra de julgamento e não de procedimento." (TJ-PR, Ac. 19245, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ 21.09.2001 )
"...Por outro lado, o momento processual mais adequado para decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador." (Luiz Antônio Rizzatto Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, pg. 126)... (TJ-PR, Ac. 7233, 5ª.Câmara Cível, Rel. Des. Bonejos Demchuk, DJ 29.06.2001)
Percebe-se, pois, dois julgados do mesmo Tribunal (TJ-PR) em posições diametralmente contrárias.
Por isso, há ainda quem defenda o entendimento no sentido de que o momento adequado seria ao receber a inicial, de forma que quando o réu fosse citado para defender-se, já poderia ser também intimado da decisão que inverteu o ônus probante, ficando desde logo muito claras as regras e com isso, pode e deve o fornecedor defender-se de foma mais ampla possível.
A nosso ver tudo isso vem a demonstrar que, na prática, ao serem julgados os casos concretos, têm-se vislumbrado a necessidade de que a inversão do ônus da prova seja declarada antes de encerrada a instrução, quando ainda não esteja preclusa a nenhuma das partes a produção de prova que esteja sob o seu ônus.
Recentemente o Tribunal de Justiça de Goiás anulou uma sentença por entender que houve cerceamento de defesa do consumidor quando o juízo ad quo não inverteu o ônus da prova antes da produção da prova, de forma que por dificuldades financeiras o consumidor não pode depositar o valor dos honorários periciais e a prova não foi produzida.
Concluindo, para se evitar futuros questionamentos quanto ao cerceamento de defesa e devido processo legal, é que a inversão do ônus da prova deverá ocorrer logo no despacho inicial, quando muito, antes de concluída a fase de instrução.
Fonte: Revista Consultor Jurídico
- MARCOS COLTRI
- Advogado. Especialista em Direito Médico e Odontológico. Especialista em Direito da Medicina (Coimbra). Mestre em Odontologia Legal. Coordenador da Pós-graduação em Direito Médico e Hospitalar - Escola Paulista de Direito (EPD). Coordenador da Pós-graduação em Direito Médico, Odontológico e da Saúde (FMRP-USP). Preceptor nos programas de Residência Jurídica em Direito Médico e Odontológico (Responsabilidade civil, Processo ético médico/odontológico e Perícia Cível) - ABRADIMED (Academia Brasileira de Direito Médico). Membro do Comitê de Bioética do HCor. Docente convidado da Especialização em Direito da Medicina do Centro de Direito Biomédico - Universidade de Coimbra. Ex-Presidente das Comissões de Direito Médico e de Direito Odontológico da OAB-Santana/SP. Docente convidado em cursos de Especialização em Odontologia Legal. Docente convidado no curso de Perícias e Assessorias Técnicas em Odontologia (FUNDECTO). Docente convidado do curso de Bioética e Biodireito do HCor. Docente convidado de cursos de Gestão da Qualidade em Serviços de Saúde. Especialista em Seguro de Responsabilidade Civil Profissional. Diretor da ABRADIMED. Autor da obra: COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA.
