O juiz auxiliar da Presidência do Tribunal de Justiça (TJ/AL), Jerônimo Roberto dos Santos, publicou, na revista da Santa Casa de Maceió, artigo em que discorre sobre os prejuízos impostos ao paciente por conta de uma atuação deficiente do profissional de medicina, caracterizando "perda de uma legítima expectativa" que possuía em obter uma situação favorável: o diagnóstico para o devido tratamento de uma enfermidade qualquer.
O magistrado cita as situações em que o médico, pela demora em diagnosticar um câncer ou prescrever um tratamento, determina no paciente a perda ou mesmo diminuição da expectativa de cura. "A teoria da perda da chance (perte d'une chance), adotada em matéria de responsabilidade civil, vem despertando interesse no direito brasileiro como um novo padrão para permitir a indenização em circunstâncias que tais", fundamenta o juiz.
Ausência de legislação específica
Jerônimo explica que a teoria vem sendo norteada pela doutrina e pela jurisprudência à falta de legislação específica e sua aplicação justifica-se quando a análise dos elementos da responsabilidade civil enseja significativa dificuldade para que ocorra uma objetivação, razão pela qual se visualiza o prejuízo da vítima, mas não se consegue vislumbrar o dano certo e determinado, inviabilizando o ressarcimento da violação de interesse juridicamente protegido.
"Numa síntese, pode-se dizer que na teoria da perda de uma chance o que se pretende não é a vantagem não obtida, mas sim a perda da oportunidade de obter um benefício (a vantagem)", escreve o magistrado, que cita trecho de apelação criminal do Judiciário gaúcho referente a um paciente que faleceu em razão do suposto procedimento inadequado da equipe médica, que não teria investigado corretamente o problema da paciente.
Quanto ao acertamento da verba indenizatória a que teria direito o paciente, segundo iterativos precedentes, Jerônimo defende a tese de que não pode ser fixado da mesma forma que o seria em razão de uma lesão delineada de plano. Baseia-se, neste sentido, em outra decisão judicial segundo a qual "a teoria da chance é utilizada para calcular indenização quando há um dano atual, porém incerto, dito dano hipotético".
Reparação inferior ao valor da vantagem
Desse modo, acrescenta o autor do artigo, publicada em revista especializada em assuntos médicos, pode-se afirmar que a regra fundamental a ser atendida em casos de responsabilidade pela perda de uma chance indica que a reparação sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima. Mesmo nas espécies de dano moral, reforça o juiz, tal regra deve ser observada.
"A responsabilidade em face da 'chance perdida' não se encontra plenamente sistematizada e tal fato, convenhamos, impede a sua segura aplicação. Assim, corre-se o risco de que eventuais equívocos venham a comprometer os valores a serem fixados a título de indenização. Quando corretamente aplicada, a perda de uma chance se torna instrumento eficaz para atingir a reparação integral do dano e a satisfação da vítima", argumenta.
O magistrado finaliza seu artigo evidenciando decisão da ministra Nancy Andrighi, do Superior Tritunal de Justiça (STJ): "A adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba como a probabilidade da perda da chance de lucro para atribuir a tais fatos as consequências adequadas".
Fonte: Tribunal de Justiça de Alagoas
- MARCOS COLTRI
- Advogado. Especialista em Direito Médico e Odontológico. Especialista em Direito da Medicina (Coimbra). Mestre em Odontologia Legal. Coordenador da Pós-graduação em Direito Médico e Hospitalar - Escola Paulista de Direito (EPD). Coordenador ajunto do Mestrado em Direito Médico e Odontológico da São Leopoldo Mandic. Preceptor nos programas de Residência Jurídica em Direito Médico e Odontológico (Responsabilidade civil, Processo ético médico/odontológico e Perícia Cível) - ABRADIMED (Academia Brasileira de Direito Médico). Membro do Comitê de Bioética do HCor. Docente convidado da Especialização em Direito da Medicina do Centro de Direito Biomédico - Universidade de Coimbra. Ex-Presidente das Comissões de Direito Médico e de Direito Odontológico da OAB-Santana/SP. Docente convidado em cursos de Especialização em Odontologia Legal. Docente convidado no curso de Perícias e Assessorias Técnicas em Odontologia (FUNDECTO). Docente convidado de cursos de Gestão da Qualidade em Serviços de Saúde. Especialista em Seguro de Responsabilidade Civil Profissional. Diretor da ABRADIMED. Autor da obra: COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA.
