Conduta correta do profissional liberal afasta responsabilidade da pessoa jurídica

O MM Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Atibaia/SP decidiu que o hospital não pode ser responsabilizado se o profissional que prestou atendimento ao paciente empregou todos os esforços, técnicas e conhecimentos disponíveis para a obtenção do diagnóstico.

Os autores ingressaram com ação judicial pleiteando danos morais e materiais em razão de suposta"erro de diagnóstico".

A demanda foi movida em face das pessoas jurídicas prestadoras de serviço hospitalar, tendo sido alegado que a responsabilidade destas pessoas jurídicas é objetiva e, assim, não seria necessária a apuração da existência de culpa para a responsabilização dos requeridos.

Os requeridos afirmaram que seria necessária a apuração de culpa do profissional que atendeu o paciente e que, somente se demonstrada a conduta culposa deste profissional é que as pessoas jurídicas poderiam ser responsabilizadas.

Após produzidas as provas necessárias, o Magistrado decidiu pela improcedência da ação, justamente porque os elementos probatórios demonstraram que o profissional que atendeu o paciente corretamente, considerando a situação apresentada no momento do atendimento, bem como que conduta diversa daquela realizada poderia, inclusive, causar maiores danos à paciente, nos seguintes termos: "... a médica prescreveu o tratamento adequado e não tinha à sua disposição dados necessários para indicar a biópsia antes de março de 2000; aliás, curioso notar que, na hipótese que infelizmente não se concretizou, de nada encontrar, poderiam estar, a médica e os requeridos, respondendo a um processo por danos decorrentes de intervenção desnecessária, já que segundo o apurado, com dor bilateral e sem localização específica, sofreria a paciente várias lesões. "

Desta decisão ainda cabe recurso.

Proc. nº 048.01.2003.003190-0

O Atendimento ao Profissional da Saúde - III

Após a apresentação da defesa (contestação), o profissional da área da saúde ficará muito mais tranqüilo e as indagações deixarão de ser a respeito da tese de defesa e passarão a versar sobre os trâmites processuais e o tempo que será necessário para que se tenha a decisão sobre o caso.
Neste momento, o profissional é informado que somente na ocasião de uma eventual audiência de conciliação a sua efetiva participação poderá ser importante.
Isso se deve ao fato de que os andamentos processuais, após a apresentação da defesa, são estritamente jurídicos e o profissional pouco (ou nada) poderá contribuir, cabendo ao advogado conduzir a causa.
Em relação à audiência de conciliação, a experiência mostra que alguns Magistrados, atendendo às normas de processo civil, têm indagado previamente as partes sobre a real utilidade de realização da audiência de conciliação. Caso as partes se manifestem alegando impossibilidade de acordo, desnecessário se torna o ato e o Magistrado pode dar o regular e jurídico início à fase de instrução do processo.
E, além disso, dependendo da situação, uma vez que a lei processual não exige a presença da parte na audiência de tentativa de conciliação, a efetiva presença e contribuição do cliente somente será necessária ou no momento da realização da prova pericial ou da audiência de instrução.
Em relação à prova pericial, o cliente deverá indicar um assistente técnico para atuar no processo. O assistente técnico é um profissional da área de atuação do cliente, da confiança deste, que atuará elaborando os quesitos, participando do exame pericial e confeccionando laudo sobre a prova pericial.
Quesitos são perguntas feitas pelas partes (ou também pelo Juiz) dirigidas ao Perito Judicial (profissional de confiança do Juiz que analisará o caso de forma imparcial), sendo que as respostas a estas perguntas devem corroborar a tese de defesa.
No exame pericial participam apenas o Perito, Assistentes técnicos e o periciando (em caso de perícia direta).
Após realizada a prova pericial, o Perito Judicial encaminha seu laudo (parecer) para o processo e o Juiz, então, dá vista às partes para manifestação sobre este laudo.
Assim, percebe-se que o cliente, no que diz respeito à prova pericial, tem atuação no sentido de escolher o profissional de sua confiança que atuará como Assistente Técnico, pode participar da elaboração dos quesitos, bem como pode elucidar algum fato e opinar sobre o laudo pericial.
Por fim, o último ato processual de participação do cliente é na audiência de instrução. Na realidade, a atuação neste ato processual inicia-se algum tempo antes, quando da oportunidade de serem arroladas testemunhas. Neste momento, o cliente deve informar os dados de pessoas que poderão ajudar na sua defesa, prestando depoimento em Juízo. Estas pessoas podem ser outros profissionais (testemunha técnica), pessoas que participaram diretamente dos fatos narrados na petição inicial (testemunha presencial) ou pessoas que podem comprovam a idoneidade do cliente (testemunhas de caráter).
Além de informar os dados das testemunhas, o cliente deve estar preparado para comparecer na audiência, caso seja devidamente intimado (pessoalmente) para prestar seu depoimento.
Encerrada a instrução processual, a participação do cliente somente será necessária após a decisão judicial, momento em que, dependendo do teor da sentença, cliente e advogado decidirão o que é melhor para se fazer.
Outrossim, importante destacar que o breve resumo processual acima demora, em média, 3 (três) anos para se desenrolar (expectativa otimista), o que causa muita angústia no cliente, fazendo com que ele o procure diversas vezes, indagando por que o processo está parado.
Em razão disso, salutar seria informar, desde o primeiro momento, que o processo judicial é longo e, ainda que de forma bem resumida, expor as fases processuais ao cliente, a fim de que ele já se torne preparado para uma longa jornada.
Mais uma vez, muito importante a paciência no atendimento ao cliente durante o processo, haja vista ele não ter a obrigação de saber os trâmites processuais e, evidentemente, o fato de ser demandado, como antes já fora dito, causa muito constrangimento e sofrimento ao profissional da área da saúde.
O mais importante é manter sempre o cliente informado sobre os andamentos processuais, quer seja através de consulta ao “site” do escritório, quer seja através de contatos diretos entre advogado e cliente, minimizando, assim, a angústia do profissional da área da saúde.

O Atendimento ao Profissional da Saúde - II

Para o profissional da área da saúde, o lapso temporal mais tormentoso, estressante e angustiante durante todo o processo corresponde ao período compreendido entre o recebimento da citação e o protocolo da defesa.
Ao receber a citação, o profissional da área da saúde entra em contato com o advogado e solicita informações sobre o processo, buscando em seu advogado a segurança sobre o desenrolar do caso, principalmente no que diz respeito a prazos e forma como será elaborada a defesa.
Neste primeiro momento é muito importante deixar claro para o profissional da área da saúde a questão do prazo. Via de regra, os pacientes ingressam com ações atribuindo valores elevadíssimos e, portanto, o rito processual a ser seguido é o ordinário.
Assim sendo, o prazo para apresentação de defesa é de 15 dias. Primeiro ponto a ser esclarecido: o prazo de 15 dias é contado somente a partir da juntada aos autos do comprovante de citação (Mandado/AR) e não da data em que o profissional recebeu a citação. O profissional irá relutar, indagar se o advogado tem certeza, mas, ao final, aceitará a informação.
Porém, a questão do prazo para a defesa não se encerra no esclarecimento quanto ao seu início. Na maioria dos casos o autor demanda em face de mais de uma pessoa, incluindo pessoa física, estabelecimento de saúde e planos de saúde no pólo passivo. Assim, também deve ser esclarecido ao profissional da área da saúde que o prazo para apresentar a defesa passa de 15 para 30 dias, por força do disposto no art. 191 do Código de Processo Civil.
Mais uma vez ele irá perguntar se o advogado tem certeza, mas, igualmente, acabará por acatar a informação.
Pode parecer pouco, mas o simples fato de ter ciência de que o prazo não começa da data em que foi recebida a citação e que, se o caso, o prazo é de 30 dias, tranqüiliza muito o profissional da área da saúde.
A questão feita na seqüência é de como a defesa será elaborada. Neste ponto é importantíssimo esclarecer que a defesa, no que tange às alegações técnicas, será feita com a anuência do profissional da área da saúde.
Para tanto, o advogado deve marcar uma reunião com o cliente e, já em posse dos documentos que instruíram a petição inicial, elaborar a parte técnica. De suma importância também é a participação de profissional da área da saúde vinculado ao escritório, posto que, assim, cliente e “assistente técnico” poderão dialogar na mesma linguagem e encontrar a melhor forma de elucidar a questão técnica ao Juízo.
Após a elaboração da parte técnica, o advogado, após a manifestação, preferencialmente por escrito, do cliente no sentido de que concorda com as alegações técnicas, elabora aparte jurídica e encaminha a peça ao protocolo.
Somente após a informação de que foi feito o protocolo da peça o profissional ficará um pouco mais calmo.
O que aqui está descrito de forma resumida, é o procedimento que tem-se demonstrado mais tranqüilizador ao profissional da área da saúde, posto que, assim, ele tem plena ciência do prazo e do cronograma de elaboração de sua defesa, inclusive podendo participar desta fase, trazendo as informações técnicas necessárias.
Portanto, a condução do caso entre o primeiro contato do profissional da área da saúde e o protocolo da defesa deve ser feita da maneira mais clara, elucidativa e participativa, a fim de tranqüilizar o cliente e possibilitar a elaboração de uma defesa mais completa sob os primas jurídico e técnico, o que, certamente, garantirá a satisfação do profissional da área da saúde.

O Atendimento ao Profissional da Saúde - I

Engana-se o advogado que pensa que atender profissional da área da saúde requer os mesmos cuidados que atender outros clientes. O profissional da área da saúde é muito mais exigente do que a grande maioria dos demais clientes.

Em razão disso, é muito importante que o advogado tenha atenção redobrada com o cliente da área da saúde, posto que, acima de tudo, este cliente está entregando a defesa de sua reputação nas mãos do advogado que ele procura.

Isso porque, não bastasse o valor da indenização pleiteado na ação judicial, o profissional da área da saúde sente-se, por integrar o pólo passivo da demanda, ofendido em sua honra.

Por isso, não são raros profissionais da área da saúde que, ao serem demandados, indagam se poderão, após julgada improcedente a ação, ingressar com ação judicial em face daquele que os demandou, pleiteando indenização por danos morais.

Quando o profissional da área da saúde procura o advogado, este deve estar preparado para um tipo todo especial de cliente, que deseja participar ativamente de todo o processo, principalmente até a apresentação da defesa (contestação).

O advogado deve ter calma e paciência com o cliente, servindo até como um "psiciólogo" e uma pessoa que o cliente vai utilizar como ouvinte para todas as indignações relativas àquele processo, servindo como um ponto de apoio para o desabafo do cliente.

Assim, para ter sucesso no atendimento ao profissional da área da saúde é necessário que o advogado esteja preparado para seguir passos, seguindo alguns a saber:

O profissional estará completamente indignado por ser processado. Assim, o advogado deve ter, além de calma, competência para filtrar as informações que lhe são passadas, excluindo aquelas que não terão serventia para o caso discutido.

O diretor/representante de uma empresa quando é demandado, geralmente, não toma aquele fato como uma questão pessoal, uma vez que a demanda pode não envolver a atividade fim a que se destina a empresa. No caso de prestadores de serviço na área da saúde, como dito acima, como na maioria das vezes a ação é decorrente de algum suposto defeito na prestação da atividade fim, é o nome do cliente que está em jogo.

O profissional, via de regra, não desistirá de explicar a situação com base no conhecimento médico, o que é muito bom, mas estas informações deverão ser "traduzidas" para termos de fácil compreensão de todos, tentando, assim, elucidar a questão não só para o Julgador, mas também para a parte Demandante. Lembremos que muitas das ações judiciais envolvendo profissionais da área da saúde existem justamente porque o paciente não compreendeu corretamente aquilo que lhe fora dito pelo prestador do serviço.

Certamente o advogado deve solicitar manifestações do cliente, elaborando a defesa e enviando ao cliente para que ele tenha conhecimento dos termos utilizados na parte da defesa técnica que envolve a atividade do cliente.

Ainda que o profissional da área da saúde não consiga compreender exatamente todas as fases processuais, é importante que ele seja informado e esclarecido, principalmente no que tange à morosidade das demandas e os gastos que serão necessários até o final do processo, haja vista na maioria das ações ser necessária a realização de perícia, acarretando pagamentos de perito e assistente técnico.

Enfim, o profissional da área da saúde deve receber atenção especial, e o advogado que milita nesta área empolgante deve estar atento a estas peculiaridades para poder prestar o melhor serviço ao seu cliente.

As informações acima mencionadas evidentemente não esgotam o tema, mas servem de ínicio para a demonstração da situação diferenciada que envolve a prestação do serviço de advocacia para o profissional da área da saúde.

Nos próximos textos serão abordadas as fases do processo judicial, desde o primeiro contato até o definitivo arquivamento do processo, sob a ótica da prestação do serviço a este tipo muito especial de cliente: os profissionais da área da saúde.

A Postura do Poder Judiciário frente às Alegações de "Erro" em Exames Laboratoriais

*texto publicado na Revista NewsLab nº 82 - Junho/Julho 2007 - págs. 102/104

São cada vez mais freqüentes as ações judiciais envolvendo laboratórios. É crescente o número de pacientes que buscam a tutela jurisdicional sob o fundamento de que teria ocorrido “erro” no resultado do exame laboratorial.

Assim, fez-se necessário o desenvolvimento de um árduo trabalho, no qual buscou-se demonstrar aos Julgadores todas as características dos exames laboratoriais, fazendo com que as sentenças deixassem de ser totalmente a favor dos pacientes, passando a analisar detidamente os fatos e as circunstâncias de cada caso.

Apenas a título de exemplo, há decisões que desconsideram se o exame contratado pelo paciente (solicitado pelo médico assistente) é mais específico ou mais sensível. Alguns Julgadores afirmam que se foi realizado outro exame (mais específico) e obteve-se resultado diverso do primeiro (mais sensível), o laboratório que forneceu o primeiro resultado “errou”, devendo ser responsabilizado civilmente por este, arcando com indenização.

Noutro caso exemplar tem-se o exame de HIV. Fácil encontrar decisão onde o Julgador afirma que pelo simples fato do método ELISA constatar a possibilidade de contaminação, o laboratório, caso este “diagnóstico” não seja confirmado, mesmo que através de outro método, deve também indenizar o paciente.

Evidentemente, como dito acima, este tipo de decisão está deixando de ser proferida pelos Julgadores, uma vez que foram convencidos de que exames laboratoriais não são cálculos exatos.

Ademais, o caput do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que as pessoas jurídicas, tal qual o laboratório, somente podem ser responsabilizadas civilmente se constatado o defeito na prestação do serviço. Por seu turno, o parágrafo primeiro deste artigo dispõe sobre o que é defeito na prestação do serviço, concluindo que “o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: o modo de seu fornecimento (inciso I); o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam (inciso II); e a época em que foi fornecido (inciso III).”.

A fim de demonstrar a alteração e a efetiva conscientização da maioria dos Julgadores, apresenta-se decisão judicial proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, a qual julgou a ação improcedente, considerando a tecnologia disponível à época da realização do exame e não a atual técnica.

Resumidamente, o Laboratório não teve que indenizar um paciente que recebeu um resultado falso-positivo para o exame de Aids. O resultado falso-positivo ocorre quando existe a possibilidade de se obter um resultado positivo para o vírus, mesmo sem a presença dos anticorpos anti-HIV no sangue.

O paciente ingressou com ação de indenização por danos morais alegando que sofreu abalos psicológicos que influenciaram, inclusive, sua vida conjugal. A primeira instância negou o pedido e o autor recorreu.

A 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina confirmou a sentença. Considerou que o laboratório comprovou ter utilizado a melhor tecnologia à época (1995), ainda que fosse incapaz de detectar a existência de anticorpo não específico responsável pelo resultado falso-positivo.

O desembargador relator do caso esclareceu que o laudo pericial confirmou esta situação. “A amostra (...) apresentou resultado falso-positivo, inerente às metodologias disponíveis na ocasião (...) e o laboratório seguiu plenamente as condutas de diagnóstico sorológico previstas pelo Ministério da Saúde”.

Como bem salientado pelo Julgador, tendo o laboratório demandado tomado as devidas precauções técnicas e providências investigativas em razão do falso-resultado positivo de teste de HIV no apelante realizado, não há falar em conduta culposa por parte do estabelecimento, tanto mais diante da possibilidade de falibilidade do teste.

Nota-se, portanto, que o Julgador ateve-se ao fato de que não ocorreu defeito na prestação do serviço por parte do laboratório, uma vez que para a realização do exame foi empregada a técnica disponível e existente à época dos fatos.

Em outra decisão exemplar, também em exame de HIV, o processo foi extinto, uma vez que uma paciente pretendia receber indenização por danos morais de um Hospital pelo diagnóstico não confirmado de que era portadora da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (Aids).

A defesa do demandado argumentou que o resultado positivo do primeiro exame não é suficiente para afirmar que a pessoa tem Aids. Além dele, são necessários outros dois exames de triagem, o “western-blot” e o de carga viral, que ela não fez no demandado.

O juiz concordou com a defesa, no sentido de que o prontuário médico da paciente e a declaração de uma das testemunhas mostram que, apesar de ter sido encaminhada para o laboratório, a paciente não fez os exames de confirmação. Ao contrário, foi uma única vez ao departamento, quando já tinha os resultados do exame realizado em laboratório particular, que confirmaram a não existência da doença.

O Julgador declarou que o fato da mesma ter sido encaminhada para o departamento de doenças infecto-contagiosas não significa que ela passou a ser tratada como portadora de HIV, porque lá existem pessoas que ainda serão submetidas à nova coleta de sangue ou com doenças sexualmente transmissíveis.

Questão tormentosa para os laboratórios diz respeito à digitação dos dados do exame laboratorial. Porém, também neste contexto o Poder Judiciário tem analisado as ações com mais cautela, considerando cada caso isoladamente, sem pré-conceitos, como na decisão em que foi afirmado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul concluiu que erro de digitação em resultado de exame não configura dano moral, mas sim mero dissabor, desconforto ou contratempo.

Assim, o laboratório não foi condenado a reparar uma cliente que recebeu o resultado de um exame com erro na digitação de alguns números.

De acordo com o processo, o resultado mostrou que a paciente era portadora de leucemia. O médico pediu um novo exame, feito em outro laboratório, que desmentiu o diagnóstico. O erro estava na digitação do número de leucócitos.

Na ação, a paciente disse que sofreu abalo moral e que precisou tomar calmantes até saber do novo resultado. O laboratório sustentou que de fato ocorreu um erro “gritante”, mas que a autora não retornou como é instruído aos pacientes em caso de dúvidas. O Tribunal proferiu decisão favorável ao laboratório.

Por fim, ponto de curial importância revela-se a informação ao paciente, ainda que o exame seja dirigido ao médico assistente. Esta informação faz-se ainda mais importante quando há a possibilidade de ocorrência de resultados falso-positivos ou falso-negativos.

Além da informação acima mencionada, é deveras aconselhável que os laboratórios forneçam todas as informações possíveis, inclusive quanto à necessidade de realização de exames complementares, muito embora a responsabilidade pelo efetivo diagnóstico do paciente seja do médico assistente, na medida em que este vale-se de outros elementos (exames clínicos, histórico do paciente, etc.) para a obtenção do final diagnóstico.

A título de exemplo, traz-se ao conhecimento decisão também do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na qual restou expresso que laboratório que recomenda novo teste de Aids para ter um diagnóstico conclusivo sobre a existência da doença não tem de indenizar por danos morais.

O Tribunal confirmou sentença de primeira instância e negou indenização a uma mulher grávida. O primeiro resultado do laboratório apontou que ela era portadora do vírus HIV, o que foi modificado em exame posterior feito em hospital.

Para o desembargador relator as provas trazidas aos autos indicam que o Laboratório agiu com as devidas precauções. Ressaltou que no comprovante do exame fornecido à usuária consta em destaque: “Resultado não é definitivo. Sugere-se confirmação pelo método Western-Blot.”.

Segundo o TJ-RS, a empresa-ré agiu com as diligências esperadas ao cientificar a consumidora sobre a falibilidade do exame e de ser indispensável outro para confirmação. O laboratório destacou que o exame não era conclusivo, como foi provado pelo documento fornecido à autora.

Conforme o desembargador, o laboratório responde pelo serviço prestado, independentemente da averiguação de culpa, sendo imprescindível apenas a comprovação do dano e da relação de causalidade. Segundo o Código do Consumidor, esclareceu, tal responsabilidade é afastada quando comprovada a inexistência do defeito, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O desembargador concluiu que o serviço foi prestado de modo satisfatório pelo laboratório: “Foram adotadas as medidas preventivas adequadas ao risco da fruição da atividade, de forma a preservar a segurança dos consumidores, inclusive, prestando as informações adequadas atinentes ao serviço realizado.”.

Desse modo, de modo conciso pode-se constatar que os Tribunais têm analisado as questões inerentes aos exames laboratoriais sem um pré-conceito em desfavor dos laboratórios, apreciando e considerando todas as características de cada um dos exames, o que tem contribuído para o insucesso das aventuras jurídicas dos pacientes que buscam o Poder Judiciário para obtenção de enriquecimento ilícito ás custas dos laboratórios.