Juiz autoriza inseminação com sêmen de marido morto

O laboratório recusou-se a fazer a intervenção, pois no termo assinado quando da coleta não estava expressa a destinação do sêmen

Curitiba - A professora Kátia Lenerneier, de 38 anos, conseguiu, no dia 17, uma liminar determinando que a Clínica e Laboratório de Reprodução Humana e Andrologia (Androlab), de Curitiba, realize inseminação artificial com o sêmen congelado de seu marido, Roberto Jefferson Niels, de 33 anos, morto em fevereiro, vítima de câncer. O laboratório recusou-se a fazer a intervenção, pois no termo assinado quando da coleta não estava expressa a destinação do sêmen, conforme resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM), de 1992, que trata da ética na utilização de técnicas de reprodução assistida.

Kátia disse que estava casada havia cinco anos e tentava engravidar, quando, em fevereiro do ano passado, foi diagnosticado um melanoma com metástase em Niels. Depois de submetido a cirurgia, a médica orientou a coletar sêmen caso o casal tivesse intenção de ter um filho, pois ele iniciaria a imunoterapia e corria o risco de ficar infértil. Em junho, quando Niels melhorou, ela começou o tratamento de fertilização artificial. ``Mas a doença voltou, com metástase nos ossos e ele teve que ir para a quimioterapia. Eu deixei o tratamento para engravidar e me dediquei a ele``, disse a professora. Niels morreu em fevereiro deste ano.

Quando ela tentou retomar o tratamento de inseminação para ter o filho do marido morto, foi surpreendida com a informação de que Niels precisaria ter dado uma orientação expressa para que ela pudesse fazer uso do sêmen. ``O sêmen me pertence, posso fazer o que quiser, menos destinar para mim mesma``, afirmou. A professora procurou, então, a ajuda de médicos e advogados. ``Conseguimos demonstrar, com declarações da família, de amigos, de médicos, que a vontade dele era ter um filho``, disse a advogada Dayana Dallabrida.

Foi o entendimento do juiz Alexandre Gomes Gonçalves, da 13ª Vara Cível de Curitiba. ``Não parece, porém, que essa manifestação de vontade deva ser necessariamente escrita; deve ser, sim, inequívoca e manifestada em vida, mas sendo também admissível a vontade não expressada literalmente, mas indiscutível a partir da conduta do doador - como a do marido que preserva seu sêmen antes de submeter-se a tratamento de doença grave, que possa levá-lo à esterilidade e incentiva a esposa a prosseguir no tratamento``, disse na sentença.

Outro lado

O representante do Conselho Federal de Medicina (CFM) no Paraná, Gerson Zafalon Martins, discordou da decisão judicial. Segundo ele, entre os principais países, apenas a Inglaterra admite inseminação em caso semelhante, mas não garante os direitos sucessórios. Martins acentuou que a maior preocupação deveria ser com a ``vulnerabilidade`` da criança que nascer.

``Nós não sabemos como reagirá sabendo que o pai é morto``, ponderou. Em razão da situação nova, ele acredita que o assunto deve ser discutido no CFM. No caso da professora, Martins afirmou que o conselho só se pronunciará se o médico que for realizar o procedimento acioná-lo, visto que há decisão judicial.

Kátia disse já ter sido contatada pela clínica para realizar os exames prévios, prevendo-se fazer a primeira tentativa de inseminação em julho. Ela foi informada de que as possibilidades de a gestação ser levada adiante são de 20% a 30% em cada tentativa, mas mantém a esperança. ``Vai ser a realização do nosso sonho de construir uma família``, afirmou. Caso a professora consiga ter o filho, a advogada Dayana Dallabrida já prevê novas discussões jurídicas, como a paternidade na documentação da criança e o direito de herança. ``Agora a discussão é só sobre o direito à fertilização``, acentuou.

Fonte: Agência EStado / Evandro Fadel

Justiça condena DF a indenizar em R$ 100 mil pais de criança por erro

Na sentença, o juiz explicou que a responsabilidade do Estado é objetiva no caso de comportamento danoso que resulta de uma ação

O Distrito Federal foi condenado a indenizar em R$ 100 mil os pais de uma criança que teve complicações no parto, realizado no hospital de Ceilândia. A decisão foi do juiz da 2ª Vara de Fazenda Pública. A criança ficou com sequelas graves, como tetraplegia espástica e fluxo sanguíneo irregular no cérebro e acabou falecendo durante a tramitação do processo.

Os pais da criança relataram que a menina nasceu no dia 30 de agosto de 2005 depois de uma gestação normal. Eles alegaram que o erro médico fez com que a filha nascesse com asfixia grave, necessitando de reanimação na sala do parto.

O quadro evoluiu para insuficiência respiratória e convulsão logo após o nascimento, o que lhe causou sequela neurológica (tetraplegia espástica e paralisia cerebral), além de problemas respiratórios crônicos.

Os pais pediram indenização por danos morais e materiais, inclusive com pensão mensal vitalícia para a filha.

O DF, preliminarmente, alegou ausência de causa de pedir e impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, negou a responsabilidade do Estado, sob o argumento de que a parte autora não conseguiu demonstrar que os danos sofridos tenham sido decorrentes de negligência, imperícia ou imprudência da equipe médica. Em razão da morte da menina, o Ministério Público deixou de atuar no processo.

Na sentença, o juiz explicou que a responsabilidade do Estado é objetiva no caso de comportamento danoso que resulta de uma ação, e subjetiva, quando resulta de uma omissão. No caso, o magistrado afirmou que a prova pericial produzida nos autos permitiu concluir que os procedimentos realizados no parto causaram as lesões à criança.

``Muito embora não se possa exigir de um hospital o imponderável, é imprescindível que os profissionais da medicina adotem todas as providências possíveis, no sentido de prestar um bom atendimento a quem lhe procure``, afirmou o juiz.

O magistrado julgou extinto o processo em relação à criança, devido ao seu falecimento, mas procedente o pedido de indenização em favor dos pais.

O DF foi condenado a pagar R$ 100 mil aos pais da menina por danos morais, pelas lesões e morte da filha recém-nascida.

Ainda cabe recurso da decisão.

Fonte: Última Instância

Juiz autoriza inseminação com sêmen de marido morto

A professora K.L., de 38 anos, conseguiu, no dia 17, uma liminar determinando que a C. e L. de R.H. e A. (A.), de Curitiba-PR, realize inseminação artificial com o sêmen congelado de seu marido, R.J.N., de 33 anos, morto em fevereiro, vítima de câncer. O laboratório recusou-se a fazer a intervenção, pois no termo assinado quando da coleta não estava expressa a destinação do sêmen, conforme resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM), de 1992, que trata da ética na utilização de técnicas de reprodução assistida.

K. disse que estava casada havia cinco anos e tentava engravidar, quando, em fevereiro do ano passado, foi diagnosticado um melanoma com metástase em N. Depois de submetido a cirurgia, a médica orientou a coletar sêmen caso o casal tivesse intenção de ter um filho, pois ele iniciaria a imunoterapia e corria o risco de ficar infértil. Em junho, quando N. melhorou, ela começou o tratamento de fertilização artificial. "Mas a doença voltou, com metástase nos ossos e ele teve que ir para a quimioterapia, eu deixei o tratamento para engravidar e me dediquei a ele", disse a professora. N. morreu em fevereiro deste ano.

Quando ela tentou retomar o tratamento de inseminação para ter o filho do marido morto, foi surpreendida com a informação de que N. precisaria ter dado uma orientação expressa para que ela pudesse fazer uso do sêmen. "O sêmen me pertence, posso fazer o que quiser, menos destinar para mim mesma", afirmou. A professora procurou, então, a ajuda de médicos e advogados. "Conseguimos demonstrar, com declarações da família, de amigos, de médicos, que a vontade dele era ter um filho", disse a advogada Dayana Dallabrida.

Foi o entendimento do juiz Alexandre Gomes Gonçalves, da 13ª Vara Cível de Curitiba. "Não parece, porém, que essa manifestação de vontade deva ser necessariamente escrita; deve ser, sim, inequívoca e manifestada em vida, mas sendo também admissível a vontade não expressada literalmente, mas indiscutível a partir da conduta do doador - como a do marido que preserva seu sêmen antes de submeter-se a tratamento de doença grave, que possa levá-lo à esterilidade e incentiva a esposa a prosseguir no tratamento", disse na sentença.

Outro lado
O representante do Conselho Federal de Medicina (CFM) no Paraná, Gerson Zafalon Martins, discordou da decisão judicial. Segundo ele, entre os principais países, apenas a Inglaterra admite inseminação em caso semelhante, mas não garante os direitos sucessórios. Martins acentuou que a maior preocupação deveria ser com a "vulnerabilidade" da criança que nascer.

"Nós não sabemos como reagirá sabendo que o pai é morto", ponderou. Em razão da situação nova, ele acredita que o assunto deve ser discutido no CFM. No caso da professora, Martins afirmou que o conselho só se pronunciará se o médico que for realizar o procedimento acioná-lo, visto que há decisão judicial.

K. disse já ter sido contatada pela clínica para realizar os exames prévios, prevendo-se fazer a primeira tentativa de inseminação em julho. Ela foi informada de que as possibilidades de a gestação ser levada adiante são de 20% a 30% em cada tentativa, mas mantém a esperança. "Vai ser a realização do nosso sonho de construir uma família", afirmou. Caso a professora consiga ter o filho, a advogada Dayana Dallabrida já prevê novas discussões jurídicas, como a paternidade na documentação da criança e o direito de herança. "Agora a discussão é só sobre o direito à fertilização", acentuou.

Fonte: Diário de Natal - Portal Uai

ARTIGO: ALERTA JURÍDICO NO CENTRO CIRÚRGICO

Marcos Vinicius Coltri
(Artigo publicado na Revista Consulex, nº 320, pag.52/54)

Na última década, o número de processos judiciais e éticos versando sobre “erro médico” cresceu assustadoramente. Apenas para se ter uma ideia desse volume, no STJ houve aumento de 200% no número de demandas em face de médicos, hospitais, clínicas, laboratórios etc.1 Se isto ocorreu no órgão máximo para julgamento de questões envolvendo a legislação infraconstitucional, é possível afirmar que, nas comarcas, o percentual foi superior àquele verificado na Corte Superior de Justiça. No âmbito dos Conselhos Regionais de Medicina, dados estatísticos2 apontam que, no Estado de São Paulo, houve crescimento de 75% no número de denúncias (em um ano, aproximadamente 4.000 médicos foram denunciados) e de 120% no de processos ético-profissionais, ultrapassando a marca dos dois mil feitos em tramitação.

Dentre os fatores que contribuem para o aumento da demanda no âmbito judicial, destacam-se a indústria dos danos morais decorrentes da confusão entre “erro” e “mau resultado” e o uso ardiloso dos benefícios da justiça gratuita.

Neste sentido, há entendimento de que “Não se pode descurar que o nobre instituto do dano moral não se presta a aplacar suscetibilidades exacerbadas, mormente considerando que meros aborrecimentos decorrentes de percalços da vida não têm o condão de interferirem no comportamento psicológico, causando angústia e desequilíbrio no bem-estar individual, a ensejar reparação pecuniária pela dor moral experimentada, beirando o locupletamento indevido. Verdadeiro abuso tem ocorrido nos pedidos de indenização por dano moral. Este é apenas mais um dos muitos que todos os dias chegam para entulhar os escaninhos da Justiça, certamente na busca de ganho fácil, patrocinado pela gratuidade de justiça, sem recolhimento de custas e despesas processuais e sem correr o risco de arcar com os ônus da sucumbência, principalmente com os pesados honorários advocatícios. Certamente, se tivessem que arcar com tais despesas, muitos não se aventurariam a bater às portas do Judiciário. A própria jurisprudência o tem dito, pari passu a melhor doutrina. Chega a ocorrer, de certo modo, como já se disse alhures, uma como que "indústria do dano moral. (Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Itatiba-SP nos autos do Processo nº 281.01.2006.008385-2.)

Registre-se, no entanto, que somente 20% das ações judiciais são julgadas procedentes. A consequência disto é que o paciente, que em geral litiga sob o pálio da justiça gratuita, simplesmente deixa de ganhar (nada perde) enquanto o médico/laboratório/hospital é obrigado a pagar valores consideráveis para provar a sua inocência!

Não é raro o paciente que obteve “mau resultado” na cirurgia a que fora submetido mover ação judicial sob a alegação de que o médico não o informara dos riscos, como devido. Isto porque a falta do Termo de Consentimento Informado aumenta, e muito, as chances de êxito para o paciente “oportunista” (embora sejamos partidários da opinião de que o ônus da prova cabe a ele e não ao médico) e, por outro lado, as de condenação do profissional da saúde por “defeito de informação”, apesar de assentada a correção da conduta médica.

Assinale-se, a propósito, julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo do qual se extrai a seguinte ementa:

Indenização. Erro médico. Inadmissibilidade de causa de pedir baseada em obrigação de resultado para correção de miopia. Ausência de ato culposo do médico para o procedimento adotado. Viabilidade da causa de pedir lastreada em falta de esclarecimento sobre o risco da cirurgia. Dever do médico de esclarecer sobre os possíveis riscos antes de obter o consentimento para procedimento médico invasivo não urgente. Inteligência do art. 46 do Código de Ética Médica – Resolução nº 1.246/88 do Conselho Federal de Medicina, com força vinculadora conforme Lei nº 3.268/57, art. 5º, d. Precedentes do Conselho Federal de Medicina sobre a necessidade de esclarecimento anterior dos riscos do procedimento como dever do médico. Ocorrência de nexo causal entre o resultado da piora da visão não esclarecido e as cirurgias efetivadas. Deferimento de dano material no valor estimado do transplante de córneas e dano moral não por erro médico culposo ou obrigação de resultado, mas por decorrência possível de procedimento médico sem esclarecimento ao paciente para sopesar o risco e capacidade de consentir de forma plena, omissão de dever médico. Recurso provido, em parte, para julgar procedente, em parte, a ação.
(AC nº 497193-4/5, 10ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. César Augusto Fernandes, j. 16.04.08.)

Noutras demandas, os hospitais são incluídos como requeridos (réus) somente em razão da falta de documento que delimite a sua responsabilidade no caso concreto. Isto ocorre, por exemplo, nas cirurgias plásticas e partos, em que, via de regra, o paciente escolhe o médico e, para a realização do ato cirúrgico, é feita a “locação” de uma sala (centro cirúrgico). Incumbe, portanto, documentar que o paciente foi devidamente informado de que a instituição responde tão somente pela qualidade da estrutura hospitalar. Versando a demanda sobre a conduta do médico, o hospital será parte ilegítima para figurar no pólo passivo.

Saliente-se que se o paciente procurou a instituição hospitalar para receber atendimento e esta disponibilizou um de seus profissionais para os cuidados devidos, ainda que eventual ação judicial se refira apenas ao serviço prestado pelo médico, o nosocômio é solidariamente responsável pelos danos causados, na medida em que o profissional da saúde atuou como seu preposto. Porém, ocorrendo esta última hipótese, o hospital somente responderá se restar configurada a má conduta do médico (situação a qual denominamos Responsabilidade Civil Subjetiva Derivada do Hospital3), caracterizando-se, assim, a conduta culposa do médico/hospital, o dano ao paciente e o nexo causal entre eles.

A esse respeito, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o § 1º do art. 14 do CDC como norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial. (REsp nº 909.359-SC, Relª. Minª. Nancy Andrighi, DJe 17.12.08.)

Outrossim, já houve casos em que laboratórios foram condenados não em razão do desacerto entre a amostra analisada e o resultado fornecido, mas devido à ausência de informações no laudo laboratorial. É o que se verifica nos exames de triagem para HIV, onde deve constar expressamente a necessidade de confirmação do resultado por outro tipo de procedimento.

Com efeito, extrai-se de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça paulista o dever de indenizar nesses casos. Vejamos:

Laboratório de análise que emite resultado errado de teste de confirmação de vírus HIV, subscrito por médico, sendo, em seguida, confirmado o erro devido a exames complementares que acusam conclusão oposta. Dever de indenizar os danos morais resultantes de tal perturbação, quer aplicando-se a teoria da responsabilidade subjetiva, quer a de ordem objetiva. Provimento, em parte, para reduzir o quantum fixado, seguindo precedente do STJ [REsp nº 707.541-RJ, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa] e a demora no ajuizamento da ação.
(TJSP – AC nº 385.362-4/5, 4ª Câm. Dir. Priv.)

Alerte-se também que alguns exames apresentam resultados alterados às segundas-feiras, em virtude da alimentação ingerida pelas pessoas nos finais de semana, ainda que seja respeitado o período de jejum indicado. É comum os índices retornarem à normalidade quando o mesmo exame é realizado em dia do meio de semana (quinta-feira, por exemplo).4

Vale observar, por oportuno, que o médico poderá ser demandado nas esferas cível, criminal e ética por um mesmo ato profissional, o que, no entanto, exigirá o emprego de técnicas diferenciadas para cada caso. Em geral, o paciente opta pela ação cível, pois é nela que eventual condenação caracterizará satisfação pessoal (indenização). As esferas criminal e ética, via de regra, são utilizadas como meio de se obter prova robusta à condenação do médico na esfera cível.

Mas, como os problemas relacionados ao exercício da medicina não escolhem hora para acontecer, é importante que o médico/laboratório/hospital tenha disponibilizada assessoria técnico-jurídica 24 horas por dia, possibilitando consulta e orientação no exato momento em que se verificar o evento adverso, evitando, assim, o agravamento da situação.

Portanto, além de manter uma boa relação com seu paciente, ter formação sólida e buscar constante atualização técnica, é de suma importância que médicos/laboratórios/hospitais estruturem-se para o exercício profissional, o que implica contar com assistência jurídica especializada para evitar o ajuizamento de ações indenizatórias por parte de pacientes “oportunistas”.

NOTAS
In: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=89920&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=erro%20médico).
2 Cf. Denúncias e Processos Relacionados ao Exercício Profissional da Medicina no Estado de São Paulo, no Período de 2000 a 2006. P. 2 a 4.
3 A denominação Responsabilidade Civil Subjetiva Derivada dos Hospitais foi tema de trabalho de conclusão de curso para obtenção do título de Especialista em Direito Médico e da Saúde pelo Centro Universitário Barão de Mauá, em Ribeirão Preto-SP.
4 In: SCHIAVO, Marli; LUNARDELLI, Adroaldo; e OLIVEIRA, Jarbas Rodrigues de. Influência da Dieta na Concentração Sérica de Triglicerídeos. Rio de Janeiro: Jornal Brasileiro de Patologia e Medicina Laboratorial, v. 39, nº 4, 2003, p. 283-288).

STJ reconhece julgamento distinto do pedido e anula condenação de médico

Há julgamento extra petita quando se aprecia pedido ou causa de pedir distintos daqueles manifestados pelo autor da ação na petição inicial, ou quando é dado provimento judicial a algo que não foi objeto de súplica ou sobre base na qual não se assenta o pedido, sendo tal julgamento passível de nulidade. A conclusão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dar provimento a recurso especial e anular a condenação de um médico por danos morais e materiais.

A cirurgia foi realizada em paciente com diagnóstico de hidrocefalia. Ele foi submetido à intervenção cirúrgica para a colocação, no crânio, de uma válvula de derivação ventrículo peritoneal (DVP). Na ação por danos morais e materiais, a esposa do paciente alegou que o seu estado de saúde piorou, inclusive com a aceleração do estado degenerativo da doença de Alzheimer.

Com a piora, afirmou a defesa, o paciente foi internado em unidade psiquiátrica, com quadro irreversível de perda da linguagem falada e descontrole das funções fisiológicas. Posteriormente, com a perda do convívio socioafetivo, foi internado em clínica geriátrica. Em primeira instância, o médico foi absolvido, pois não foi constatada imprudência, imperícia ou negligência do médico. Segundo o juiz, não houve nexo causal entre a intervenção cirúrgica e a piora no estado do paciente.
A defesa do paciente apelou, insistindo na culpa do médico. Segundo afirmou, a família não foi informada de que a esposa não fora devidamente comunicada pelo médico dos riscos que seu marido corria ao se submeter à cirurgia; sendo assim, incorreria na culpa o profissional de saúde ante o não cumprimento de seu dever de informação.

Após examinar o caso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu parcial provimento à apelação, condenando o médico ao pagamento de danos morais e materiais. “É dever do médico informar ao paciente ou a familiar desse, previamente, acerca dos riscos do procedimento eleito, para que dimensione devidamente sua realização, ou não, para que a vontade externada não esteja maculada por vício de compreensão”, considerou o desembargador.

No recurso especial para o STJ, a defesa do médico alegou, entre outras coisas, ilegalidade na condenação. Para o advogado, houve contradição na decisão, uma vez que o magistrado a quo reconheceu a inexistência de imperícia, imprudência ou negligência do médico, o qual, mesmo assim, acabou condenado.

Ainda segundo a defesa, "o médico não é responsável pelo resultado, mas sim pelos meios", além do que, no presente caso, não foi identificada culpa médica. Afirmou também ofensa aos artigos 128; 264, caput; 282, inciso III; e 460 do Código de Processo Civil, por ter sido alterada a causa de pedir. Para o advogado, a esposa do paciente teria inovado quando da apelação, ao alegar que não foi informada dos riscos que seu marido correria ao se submeter à cirurgia. “Sendo assim, a condenação teve como base fato não narrado na inicial”, acrescentou.

A Quarta Turma conheceu em parte do recurso especial e, nessa parte, deu-lhe provimento, reconhecendo o julgamento extra petita. “A tutela jurisdicional não pode ser prestada senão quando requerida e com base na causa invocada pela parte, tendo em vista que o julgador não pode extrapolar o pedido, tampouco a causa de pedir, pois ao estado-juiz é defeso interferir no patrimônio jurídico alheio e deliberar sobre questão que não lhe foi dada a resolver”, considerou o ministro João Otávio de Noronha, relator do caso, ao votar pelo provimento do recurso.

Ao restabelecer a sentença, o ministro afirmou ainda que é defeituoso o julgamento tanto quando o juiz concede prestação jurisdicional diferente da que lhe foi postulada, como quando defere a prestação requerida com base em fundamento não invocado pela parte. “A desatenção ao pedido ou à causa de pedir implica nulidade do julgado”, concluiu João Otávio de Noronha.

Fonte: STJ