Demora no fornecimento de medicamento gera danos morais. Este é o entendimento da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em processo movido contra a Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (CASSI), pelo qual uma associada buscava a garantia de cobertura para tratamento e ressarcimento por danos morais.
Para os desembargadores do colegiado, a demora no fornecimento do medicamento que combate a Doença de Crohn - inflamação que atinge o trato gastrointestinal -, colaborou para o agravamento do estado clínico e a ansiedade da paciente. Esse atraso, afirmaram, não configurou apenas falha contratual, mas descumprimento de obrigação assumida.
O relato na decisão dá conta de que, apesar da gravidade da doença e da urgência para início do uso do medicamento indicado (em julho de 2017), a droga só foi disponibilizada, via Secretaria da Saúde estadual, cinco meses depois.
"A prestação de serviço deficitária importa no dever de reparar, atitude abusiva na qual a ré assumiu o risco de causar lesão à parte demandante, atingindo a sua esfera físico-psíquica", explicou o Desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto. É fato que prescinde de culpa, completou o relator do apelo, "restando inafastável o dever de ressarcir os danos morais causados".
A indenização foi fixada em R$ 10 mil. O voto do relator foi acompanhado pela desembargadora Isabel Dias de Almeida e pelo desembargador Jorge André Pereira Gailhard. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RS.
Processo 70080369226
Fonte: Revista Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2019-abr-29/demora-fornecimento-remedio-ocasiona-dano-moral-tj-rs)
- MARCOS COLTRI
- Advogado. Especialista em Direito Médico e Odontológico. Especialista em Direito da Medicina (Coimbra). Mestre em Odontologia Legal. Coordenador da Pós-graduação em Direito Médico e Hospitalar - Escola Paulista de Direito (EPD). Coordenador ajunto do Mestrado em Direito Médico e Odontológico da São Leopoldo Mandic. Preceptor nos programas de Residência Jurídica em Direito Médico e Odontológico (Responsabilidade civil, Processo ético médico/odontológico e Perícia Cível) - ABRADIMED (Academia Brasileira de Direito Médico). Membro do Comitê de Bioética do HCor. Docente convidado da Especialização em Direito da Medicina do Centro de Direito Biomédico - Universidade de Coimbra. Ex-Presidente das Comissões de Direito Médico e de Direito Odontológico da OAB-Santana/SP. Docente convidado em cursos de Especialização em Odontologia Legal. Docente convidado no curso de Perícias e Assessorias Técnicas em Odontologia (FUNDECTO). Docente convidado de cursos de Gestão da Qualidade em Serviços de Saúde. Especialista em Seguro de Responsabilidade Civil Profissional. Diretor da ABRADIMED. Autor da obra: COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA.
segunda-feira, 29 de abril de 2019
Plano continua obrigado a cumprir obrigações de antes do fim do contrato
*Por Jomar Martins
Plano de saúde continua obrigado a cobrir cirurgia que havia autorizado antes de encerrar contrato coletivo com empresa. Por isso a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou sentença que liberou plano de cobrir a cirurgia bariátrica de uma professora. Ela havia sido impedida de fazer a cirurgia dias antes do fim do contrato, já com a senha da fila. O plano também deverá pagar indenização de R$ 10 mil por danos morais.
O tribunal, entretanto, negou pedido da professora de restaurar o contrato dela com o plano, porque ele fazia parte de um contrato coletivo extinto. "Não há como manter individualmente contrato coletivo já rescindido", votou o relator, desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto.
Em primeira instância, o pedido foi negado. De acordo com o juiz Alexandre Schwartz Manica, da 10ª Vara Cível de Porto Alegre, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não proíbe a rescisão unilateral de contratos coletivos de assistência médica. Ele cita como precedente o Recurso Especial 1.119.370.
No entanto, segundo o relator no TJ-RS, a empresa encaminhou notificação ao plano de saúde em outubro de 2014, e o contrato foi encerrado em dezembro. Já a cirurgia foi autorizada pelo plano em novembro. Portanto, a cirurgia foi liberada antes do fim do contrato, e antes do fim das obrigações do plano.
"A atitude da ré em cancelar a senha de autorização do procedimento cirúrgico mostrou-se abusiva, tendo em vista a evidente necessidade de realização da cirurgia, diante do quadro de obesidade mórbida com comorbidades, evidenciando a ilicitude da conduta adotada, sem atender à garantia dada", escreveu Lopes do Canto, no acórdão.
Segundo o desembargador, não houve apenas quebra de contrato, mas descumprimento de obrigação, o que causa "profunda angústia e dor psíquica".
Processo 001/1.14.0319584-7
Fonte: Revista Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2019-abr-29/cobertura-plano-encerra-fim-contrato-nao-demissao)
Plano de saúde continua obrigado a cobrir cirurgia que havia autorizado antes de encerrar contrato coletivo com empresa. Por isso a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou sentença que liberou plano de cobrir a cirurgia bariátrica de uma professora. Ela havia sido impedida de fazer a cirurgia dias antes do fim do contrato, já com a senha da fila. O plano também deverá pagar indenização de R$ 10 mil por danos morais.
O tribunal, entretanto, negou pedido da professora de restaurar o contrato dela com o plano, porque ele fazia parte de um contrato coletivo extinto. "Não há como manter individualmente contrato coletivo já rescindido", votou o relator, desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto.
Em primeira instância, o pedido foi negado. De acordo com o juiz Alexandre Schwartz Manica, da 10ª Vara Cível de Porto Alegre, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não proíbe a rescisão unilateral de contratos coletivos de assistência médica. Ele cita como precedente o Recurso Especial 1.119.370.
No entanto, segundo o relator no TJ-RS, a empresa encaminhou notificação ao plano de saúde em outubro de 2014, e o contrato foi encerrado em dezembro. Já a cirurgia foi autorizada pelo plano em novembro. Portanto, a cirurgia foi liberada antes do fim do contrato, e antes do fim das obrigações do plano.
"A atitude da ré em cancelar a senha de autorização do procedimento cirúrgico mostrou-se abusiva, tendo em vista a evidente necessidade de realização da cirurgia, diante do quadro de obesidade mórbida com comorbidades, evidenciando a ilicitude da conduta adotada, sem atender à garantia dada", escreveu Lopes do Canto, no acórdão.
Segundo o desembargador, não houve apenas quebra de contrato, mas descumprimento de obrigação, o que causa "profunda angústia e dor psíquica".
Processo 001/1.14.0319584-7
Fonte: Revista Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2019-abr-29/cobertura-plano-encerra-fim-contrato-nao-demissao)
quinta-feira, 25 de abril de 2019
Direito Odontológico - Sentença - Responsabilidade Civil - Plano Odontológico - Defeito do Serviço - Condenação
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - PODER JUDICIÁRIO
VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL
Número do Processo: 0016679-92.2009.8.08.0024 (024.09.016679-4)
Requerente: MARCELE CRISTINE DE FREITAS
Requerido: COIFE ODONTO
SENTENÇA
Marcele Cristine de Freitas, devidamente qualificada na petição inicial, propôs a presente ação de indenização por danos materiais, morais e estéticos em face de Coife Odonto Planos Odontológicos Ltda., igualmente qualificado nos autos, que foram registrados sob o nº 024.09.016679-4.
Narra a demandante, em breve síntese, que firmou com o réu contrato de prestação de serviços odontológicos em 6 de maio de 2006. Acrescenta que o tratamento ortodôntico realizado através da rede conveniada não corrigiu a biprotusão que lhe acometia, além de lhe causar graves imperfeições, tais quais desalinhamento e desnivelamento dos dentes, bem como possibilidade de perda dentária e necessidade de novo tratamento para correção.
Por tais razões, pleitou a condenação do demandado a pagar indenização pelos danos estéticos e morais suportados na importância sugerida de cem (100) salários mínimos, a ressarcir o montante dispendido com o plano odontológico, bem como a arcar com os custos do tratamento ortodôntico corretivo.
A petição inicial veio instruída com as peças de folhas 15/63.
O preparo foi realizado (fl. 69).
Devidamente citado (fl. 71), o réu ofertou contestação de forma intempestiva (fl. 108), sobre a qual manifestou-se a parte autora (fls. 87/98).
Em prosseguimento, realizou-se audiência de conciliação, ocasião em que, infrutífera a tentativa de composição entre as partes, foi deferida a oitiva de testemunhas e do representante legal do réu, bem como a produção de prova pericial (fls. 108/109).
Após, foram as partes intimadas novamente para especificarem as provas, tendo o réu quedado-se inerte e a autora insistido pelas provas requeridas e deferidas em audiência (fls. 130/132).
Por fim, diante do não pagamento dos honorários periciais pela parte ré (fls. 126-v. e 138-v.), a autora pugnou pelo julgamento antecipado do feito (fl. 141).
Este é o relatório.
Estou a julgar o feito nos moldes do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que o caso não necessita de maior atividade probatória1, a parte autora pugnou pelo julgamento antecipado do feito e a produção de prova pericial restou preclusa em virtude da desídia da parte ré, que manteve-se inerte às intimações para depositar os honorários do perito.
Devidamente citado (fl. 71) e tendo o réu apresentado resposta intempestiva, operou-se a revelia que, no caso, produz a plenitude dos seus efeitos (CPC, art. 344), já que não se faz presente nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 345 do Código de Processo Civil e vez que a prova documental produzida, notadamente o contrato firmado entre as partes (fls. 17/18), as fotos anteriores e posteriores ao tratamento (fls. 23, 55/56 e 59/62) e o laudo do ortodontista particular (fl. 63) estão em consonância com a tese autoral.
Em consequência, firmado nesses fundamentos, é de ser acolhida a pretensão deduzida pela parte autora, a cujo propósito faço as considerações a seguir.
À partida, convém salientar que, nos termos dos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), a demanda em voga cuida de relação de consumo, de sorte que se aplicam os princípios e regras insculpidos no referido diploma legal.
Cinge-se a quaestio iuris à responsabilidade civil do demandado, na qualidade de plano de saúde prestador de serviços ortodônticos, pelos alegados danos materiais, morais e estéticos sofridos pela autora em virtude do insucesso do procedimento ministrado em sua dentição por profissional credenciado a seus quadros.
Nesse particular, convém salientar que é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que a empresa de plano de assistência à saúde possui legitimidade passiva para a ação indenizatória decorrente de erro no tratamento odontológico realizado por profissional credenciado2.
A responsabilidade civil, nesses casos, pode se dar em decorrência do serviço prestado diretamente pelo cirurgião-dentista como profissional de saúde ou, ainda, em virtude da prestação dos serviços de forma empresarial, na qual está incluída a responsabilidade das operadoras de plano de saúde. Quando demandadas por erro na atuação dos dentistas credenciados, respondem solidariamente, desde que demonstrada a culpa do profissional (CDC, art. 14, § 4º).
Nesse sentido, muito embora haja divergência acerca do tipo de responsabilidade assumida pelo cirurgião-dentista, predomina o entendimento de que desenvolve obrigações de resultado na maior parte de suas atividades, mormente na ortodontia, de expressiva finalidade estética. À vista disso, malgrado seja necessária a comprovação de culpa do profissional conveniado para a responsabilização do plano odontológico nas hipóteses de falha técnica, é certo que aqueles que se obrigam a um resultado possuem culpa presumida. Vejam-se:
RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. TRATAMENTO ORTODÔNTICO. EM REGRA, OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DE RESULTADO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. 1. As obrigações contratuais dos profissionais liberais, no mais das vezes, são consideradas como "de meio", sendo suficiente que o profissional atue com a diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado esperado. Contudo, há hipóteses em que o compromisso é com o "resultado", tornando-se necessário o alcance do objetivo almejado para que se possa considerar cumprido o contrato. 2. Nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os profissionais da saúde especializados nessa ciência, em regra, comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade. 3. O acórdão recorrido registra que, além de o tratamento não ter obtido os resultados esperados, "foi equivocado e causou danos à autora, tanto é que os dentes extraídos terão que ser recolocados". Com efeito, em sendo obrigação "de resultado", tendo a autora demonstrado não ter sido atingida a meta avençada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu em decorrência de culpa exclusiva da autora. 4. A par disso, as instâncias ordinárias salientam também que, mesmo que se tratasse de obrigação "de meio", o réu teria "faltado com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada", impondo, igualmente a sua responsabilidade. 5. Recurso especial não provido. (STJ, REsp nº 1238746/MS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18.10.2011, DJe 4.11.2011). (destaquei).
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. TRATAMENTO ORTODÔNTICO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DEVER DE INDENIZAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FIXADA EM PATAMAR RAZOÁVEL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DEVIDOS AOS ADVOGADOS DA AUTORA. 1. Predomina na doutrina e na jurisprudência a orientação de que o dentista se responsabiliza pelo resultado, mormente nos procedimentos ortodônticos. 2. Restando comprovado que o tratamento realizado na autora lhe causou danos, ainda que de pequena monta e reversíveis, patente o dever de indenizar, principalmente considerando que ela terá de se submeter a retratamento ortodôntico de duração estimada de 36 (trinta e seis) meses. 3. Mostra-se justo o valor da indenização por dano moral fixado na sentença em R$3.000,00 (três mil reais), levando em conta a extensão e a reversibilidade do dano. […] 5. - Apelação cível conhecida e desprovida; recurso adesivo conhecido e parcialmente provido. (TJES, Ap. cível nº 011994-86.2006.8.08.0011, 3ª Câmara Cível, Rel. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 16.10.2012, DJe 26.10.2012). (destaquei).
Desse modo, é devida a responsabilização do plano odontológico pelos danos materiais, morais e estéticos sofridos pela autora em razão da falha técnica do cirurgião-dentista credenciado, eis que, por se tratar de obrigação de resultado, “tendo a autora demonstrado não ter sido atingida a meta avençada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu em decorrência de culpa exclusiva da autora” (STJ, REsp nº 1238746/MS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18.10.2011, DJe 4.11.2011).
Considerando que a demandante demonstrou o dano e o nexo causal por meio da juntada dos recibos, que comprovam o adimplemento das mensalidades e indicam regular comparecimento às consultas agendadas (fls. 24/52), do laudo do ortodontista particular, que constatou a necessidade de nova terapêutica pelo período estimado de setenta e dois (72) meses (fls. 63 e 142) e das fotos anteriores e posteriores ao tratamento (fls. 23, 55/56 e 59/62), bem como que o réu não se desincumbiu de afastar a presunção relativa de culpa, comprovando que a conduta da profissional credenciada não foi imprudente, negligente ou imperita ou que os danos advieram de culpa exclusiva da autora (CPC, art. 373, inciso II), ressai clarividente sua obrigação de arcar com os custos do tratamento corretivo (CC, art. 949), como também de ressarcir o montante dispendido com o pagamento do convênio (fls. 24/52), porquanto tinha por objeto tão somente o acompanhamento clínico ortodôntico (fls. 17/18).
Nesse sentido, colaciono as seguintes ementas de julgado:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL, AÇÕES DE EXECUÇÃO E EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELOS DA AUTORA E DO RÉU. IMPLANTE ORTODÔNTICO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. PREJUÍZO ESTÉTICO. PEDIDO EXORDIAL PROCEDENTE. DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. DEU-SE PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA. APELOS DO RÉU IMPROVIDOS. 1. O implante ortodôntico com fins estéticos constitui obrigação de resultado que profissional prestador do serviço se obriga a alcançar, sob pena de responsabilidade civil. Não alcançado o resultado, é cabível a rescisão contratual, com a consequente devolução dos valores pagos. 2. O abalo emocional causado pela imperfeição estética das próteses implantadas implica o reconhecimento de dano moral indenizável, fixado em valor compatível com as condições pessoais das partes, a extensão do dano e o grau de culpa do réu. 4. Deu-se provimento ao apelo da autora, para julgar procedente o pedido exordial e condenar o réu no pagamento de danos morais e materiais e a suportar integralmente os ônus sucumbenciais. 5. Negou-se provimento aos apelos do réu. (TJDF, Ap. Cível nº 2012011107364700129802-54.2012.8.07.0001, 4ª Turma Cível, Rel. Sérgio Rocha, j. 7.12.2016, DJe 26.1.2017). (destaquei).
CONSUMIDOR. PLANO ODONTOLÓGICO. COLOCAÇÃO DE IMPLANTES. AUSÊNCIA DE COMPLEXIDADE. EXAME RADIOGRÁFICO QUE DEMONSTRA O MAU POSICIONAMENTO DOS IMPLANTES. FALHA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. DIREITO AO RESSARCIMENTO DOS VALORES PAGOS. SENTENÇA MANTIDA. Não há cogitar de complexidade da causa. Os elementos contidos nos autos são suficientes para o justo e adequado julgamento do processo, inexistindo necessidade de produção de prova pericial. O exame radiográfico (fl. 32) demonstra o mau posicionamento dos implantes, confortando a tese da autora. A ré, por sua vez, além de não impugnar o exame, não produziu qualquer prova de que o defeito inexiste. Para isso, poderia ter juntado laudo técnico emitido pelos profissionais que atenderam a autora. Porém, optou por não produzir qualquer prova, devendo suportar o ônus de sua desídia. Uma vez demonstrada a falha da prestação do serviço, não sanada nem mesmo durante o período em que o processo restou suspenso para esse fim, é impositiva a restituição integral dos valores pagos, inclusive os referentes ao plano, já que este foi contratado exclusivamente para viabilizar a colocação dos implantes. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95. RECURSO IMPROVIDO. (TJRS, Recurso Cível nº 71003752227, 2ª Turma Recursal Cível, Rel. Alexandre de Souza Costa Pacheco, j. 8.3.2013, DJe 10.3.2013). (destaquei).
O quantum a ser pago a título de ressarcimento do tratamento corretivo deve ser apurado em liquidação de sentença pelo procedimento comum (CPC, art. 509, inciso II), haja vista a necessidade de aferir, por meio de novos elementos, os valores efetivamente dispendidos pela autora.
Relativamente aos danos morais, é evidente que a situação vivenciada pela autora lhe gerou muito mais que um simples aborrecimento, pois submeteu-se por mais de dois anos a tratamento desgastante, doloroso e totalmente ineficiente que, além de não ter atendido aos seus anseios, causou ainda mais danos à sua dentição, inclusive risco de perda de cinco dentes, bem como necessidade de novo tratamento por período aproximado de setenta e dois meses.
Patente a situação de aflição psicológica e angústia, circunstância que é efetivamente capaz de atingir negativamente a órbita extrapatrimonial da autora, como de qualquer outra pessoa que se encontrasse na mesma situação, gerando significativo prejuízo aos atributos imateriais da personalidade, o que comporta a devida compensação pecuniária (CF/1988, art. 5.º, inc. X; CDC, art. 6.º, inc. VI).
No que tange à quantificação do dano moral, entendo que o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) é adequado à compensação. Trata-se de valor razoável ao tipo de dano que ora se cuida e para reparação de tão caro bem jurídico (saúde), não sendo, sob esse aspecto, nem módico e nem excessivo, e que não importará em enriquecimento ilícito da autora (CC, art. 884), além de estar conforme a mais abalizada jurisprudência, a exemplo dos seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. TRATAMENTO ORTODÔNTICO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DEVER DE INDENIZAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FIXADA EM PATAMAR RAZOÁVEL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DEVIDOS AOS ADVOGADOS DA AUTORA. 1. Predomina na doutrina e na jurisprudência a orientação de que o dentista se responsabiliza pelo resultado, mormente nos procedimentos ortodônticos. 2. Restando comprovado que o tratamento realizado na autora lhe causou danos, ainda que de pequena monta e reversíveis, patente o dever de indenizar, principalmente considerando que ela terá de se submeter a retratamento ortodôntico de duração estimada de 36 (trinta e seis) meses. 3. Mostra-se justo o valor da indenização por dano moral fixado na sentença em R$3.000,00 (três mil reais), levando em conta a extensão e a reversibilidade do dano. 4. Merece reforma a sentença no que tange ao valor dos honorários advocatícios devidos aos patronos da autora, apelante adesiva, devendo ser majorado para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, dado o tempo de duração do processo - aproximadamente 6 (seis) anos -, a natureza da causa e o trabalho por eles realizado. 5. Apelação cível conhecida e desprovida; recurso adesivo conhecido e parcialmente provido (TJES, Ap. Cível nº 0011994-86.2006.8.08.0011, 3ª Câmara Cível, Rel. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 16.10.2012, DJe 26.10.2012). (destaquei).
ERRO MÉDICO – TRATAMENTO ORTODÔNTICO – OBRIGAÇÃO PREDOMINANTEMENTE DE RESULTADO – PROVA PERICIAL QUE APONTA DA FALHA NO TRATAMENTO – LAUDO CONCLUSIVO - MALPRACTICE REVELADA – DANO MORAL FIXADO SEM MODERAÇÃO – ADEQUAÇÃO REALIZADA – MAIS VERBAS MANTIDAS -SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO (TJSP, Ap. Cível nº 10034216920158260223/SP, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Giffoni Ferreira, j. 20.3.2018, DJe 20.3.2018) (Nota: valor da indenização por danos morais – R$ 5.000,00).
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRATAMENTO DENTÁRIO. UTILIZAÇÃO DE APARELHO ORTODÔNTICO PARA CORRIGIR DISFUNÇÃO TEMPOROMANDIBULAR. DORES OROFACIAIS. ALTERAÇÃO DA POSIÇÃO LABIAL. EXTRAÇÃO DESNECESSÁRIA DE DENTES. PROVA PERICIAL INDICANDO FALHA NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO DO DENTISTA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. A responsabilidade civil das clínicas no contrato de prestação de serviços odontológicos é objetiva, segundo o “caput” do art. 14 do CDC, enquanto a responsabilidade do profissional dentista é subjetiva, nos termos do § 4º do art. 14 do CDC. A obrigação do cirurgião-dentista, ao realizar implante de aparelho ortodôntico, é de resultado, eis que há expectativa de resultado satisfatório. A autora apresentava Disfunção Temporomandibular, e realizou tratamento ortodôntico prolongado e inexitoso, no qual houve extração desnecessária de dois dentes. Laudo pericial apontando falha na prestação do serviço. Necessidade de novo tratamento ortodôntico, conforme planejamento feito por outro ortodontista. A falta de resolutividade e a falha na execução do procedimento ortodôntico enseja o dever de reparar o dano. DANOS MORAIS IN RE IPSA. Dano moral “in re ipsa”, dispensando a prova do efetivo prejuízo sofrido pela vítima em face do evento danoso. ARBITRAMENTO DO “QUANTUM” INDENIZATÓRIO. VALOR REDUZIDO. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INDICATIVO QUE O FATO NÃO ALCANÇOU REPERCUSSÃO MUITO SIGNIFICATIVA NO ÍNTIMO DA AUTORA. Montante da indenização reduzido em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem assim às peculiaridades do caso concreto. Toma-se em conta parâmetros adotados pelo Colegiado em situações similares. APELO PARCIALMENTE PROVIDO (TJRS, Ap. Cível nº 70060521903/RS, 9ª Câmara Cível, Rel. Miguel Ângelo da Silva, j. 30.9.2015, DJe 2.10.2015). (Nota: valor da indenização por danos morais – R$ 10.000,00)
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283 STF. APLICAÇÃO. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO E VALOR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. Com efeito, no tocante à comprovação do dano moral sofrido pela parte recorrida, elidir as conclusões do aresto impugnado demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada nesta sede especial a teor da Súmula 07/STJ. Quanto ao valor fixado a título de indenização por danos morais e estéticos, também não pode ser dado provimento à pretensão recursal em virtude da incidência do óbice da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. É cediço que a intervenção desta Corte Superior para modificação do quantum indenizatório somente é admitida em situações de arbitramento ínfimo ou exagerado. Esta, porém, não é a hipótese dos autos. O valor fixado a título de indenização por danos morais e estéticos em 20 (vinte) salários mínimos, vigentes na data da sentença, não escapa à razoabilidade, nem se distancia do bom senso e dos critérios recomendados pela doutrina e pela jurisprudência desta Corte. (STJ, AREsp nº 1050763/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 9.11.2017). (destaquei).
No que tange à vindicada indenização pelos danos estéticos sofridos, assinalo, inicialmente, que a sua cumulação com indenização a título de reparação por danos morais é permitida, ainda que decorrentes do mesmo fato, quando passíveis de identificação em separado, nos termos da Súmula nº 387 do Superior Tribunal de Justiça.
Como sabido, para que o dano estético se configure, a vítima deve apresentar alguma sequela ou deformidade como decorrência do ato lesivo imputado ao ofensor, estando, pois, diretamente relacionado a uma alteração na aparência, capaz de causar desgosto, complexos e abalo à autoestima da vítima.
No caso em testilha, não há dúvidas da coexistência dos referidos danos, na medida em que o sofrimento e a dor causados à autora por submeter-se por longo período a tratamento dentário ineficaz e prejudicial não se confundem com aqueles decorrentes do comprometimento de sua estética pelo grave desalinhamento dos dentes, área de grande exposição ao público e que reflete em sua imagem e harmonia facial, conforme se observa das fotografias de folhas 55/56 e 59/62.
Assim, arbitro o valor da indenização pelos danos estéticos em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), valendo-me, neste particular, do parâmetro utilizado pelos tribunais pátrios no julgamento de casos semelhantes:
Apelação Cível. Acidente de trânsito. Perda de dente. Danos morais configurados, condenação de R$ 10.000,00. Danos estéticos fixados em R$ 6.000,00. Sentença que merece ser mantida. Jurisprudência do TJRJ. Nos termos do art. 577, caput, do Código de Processo Civil nega-se seguimento ao recurso (TJRJ, Ap. Cível nº 00175014920118190204, 27ª Câmara Cível, Rel. Des. Maria Aglae Tedesco Vilardo, j. 21.10.2015, DJe 26.10.2015). (destaquei).
APELAÇÃO CÍVEL. Responsabilidade civil. Tratamento dentário ineficiente. Ilegitimidade da clínica não configura. Culpa do profissional reconhecida. Dano material, moral e estético: cabimento. - Clínica que responde pelos prejuízos causados a consumidor por profissional a ela vinculado. Ficha de atendimento a indicar a prestação de serviço pelo consultório odontológico demandado. - Prova que demonstra o erro no procedimento levado a cabo pelo réu Cassidi. Perícia judicial que concluiu pela incompatibilidade da prótese disponibilizada ao autor. Profissional dentista extraiu os dentes do paciente sem que realizasse qualquer exame para atestar sua necessidade. - Responsabilidade do profissional liberal presente. Danos material, moral e estético ocorrentes. - Dano material que abrange a restituição do valor pago pelo tratamento ineficiente. - Prejuízo extrapatrimonial. Circunstância que ultrapassa o mero dissabor. Valor majorado para R$ 15.000,00 (quinze mil reais). - Dano estético. Ocorrência. Fotografia que atesta a presença de lesão permanente à harmonia corporal do demandante. Retirada de quatro dentes. Montante compensatório fixado em R$ 7.000,00 (sete mil reais), levando-se em conta as circunstâncias do caso (TJRS, Ap. Cível nº 70077293371, 10ª Câmara Cível, Rel. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. 26.7.2018, DJe 2.8.2018). (destaquei).
Correção monetária e juros. Taxa SELIC. Precedentes STJ e TJES.
Consoante orientação jurisprudencial, o termo inicial dos juros de mora, na responsabilidade contratual, é a data da citação, nos termos do art. 405 do CCB. (REsp 1621375/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, STJ-3ª T., j. 19.9.2017, DJe 26.9.2017).
Desse modo, como a presente causa trata de responsabilidade contratual de plano odontológico, tanto o valor da indenização dos danos materiais, quanto o valor da indenização dos danos morais e estéticos têm como termo inicial de fluência de juros de mora: a data da citação, que, no caso, aperfeiçoou-se com a juntada do aviso de recebimento da carta de citação, em 10 de dezembro de 2009 (fl. 71).
A correção monetária dos valores dos danos materiais incide a partir da data do prejuízo (STJ, Súmula nº 43), que, concretamente, deu-se: (a) relativamente ao montante dispendido com o plano de saúde, na data do pagamento de cada mensalidade (fls. 24/52); (b) quanto ao ressarcimento dos curtos do tratamento corretivo, na data de cada desembolso, a ser comprovada em liquidação de sentença.
Por sua vez, “A correção monetária das importâncias fixadas a título de danos morais e estéticos ‘incide desde a data do arbitramento’ (Enunciado n. 362 da Súmula do STJ)” (REsp 934.969/SP, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, 4ª T., j. 24.4.2014, DJe 10.11.2014).
Quanto ao índice a ser utilizado para correção monetária e juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça tem sufragado o entendimento de que nas condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002, deve-se aplicar a taxa SELIC, que é composta de juros moratórios e de correção monetária. (AgRg no AREsp 776.698/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª T., j. 1.3.2016, DJe 8.3.2016).
Como a taxa SELIC é, a um só tempo, fator de correção monetária e pagamento de juros de mora, há particularidades do caso que precisam ser consideradas, em virtude da diversidade de termos iniciais de correção monetária e de juros de mora, sob pena de se onerar o devedor ou desfalcar o credor.
Como solução de ajuste, “[...] para a obtenção da ‘taxa de juros real’ – a taxa equivalente ao aumento real do capital, excluída a simples atualização da moeda – é necessário abater da taxa do SELIC o índice correspondente à inflação.”3
Desse modo, no tocante aos danos morais e estéticos, a partir da data da citação fluirá juros legais até a data da fixação da indenização, calculado pela taxa SELIC, mas com a dedução da correção monetária que nela se contém, pelo abatimento do índice do INPCIBGE do mesmo período. A partir da data da fixação do valor da indenização dos danos morais e estéticos, incidirá a taxa SELIC integralmente, como fator de correção monetária e juros moratórios.
Relativamente aos danos materiais concernentes ao pagamento das mensalidades do plano odontológico, há de se colmatar o período entre o efetivo desembolso do gasto a ser ressarcido e a data da citação, a partir de quando a utilização da taxa SELIC se impõe tanto para manter atualizado o valor (correção monetária) quanto para remunerar a mora (juros de mora). Sobre esse ponto, tomando como paradigma a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Capixaba, deve ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso ilegal pelo índice do INPC⁄IBGE (índice adotado pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo) até a citação e, a partir de então, atualizado apenas pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), na qual já se inclui também a remuneração dos juros de mora (TJES, Ap. Cív. 24120209069, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, 1ª Câm. Cív., j. 4.7.2017, DJe 28.7.2017).
No tocante às despesas com o novo tratamento, os valores pagos antes da citação serão atualizados do mesmo modo, corrigindo-se monetariamente a partir de cada desembolso ilegal pelo índice do INPC⁄IBGE, até a citação e, a partir de então, atualizado apenas pela aplicação da Taxa Selic. Quanto aos desembolsos realizados posteriormente, a partir da data da citação fluirá juros legais até a data do efetivo prejuízo, calculado pela taxa SELIC, mas com a dedução da correção monetária que nela se contém, pelo abatimento do índice do INPC-IBGE do mesmo período. A partir da data do efetivo prejuízo incidirá a taxa SELIC integralmente, como fator de correção monetária e juros moratórios.
Dispositivo.
Ante o expendido, julgo procedente os pedidos autoras para condenar o demandado: (a) ao ressarcimento do montante dispendido com o novo tratamento, a ser apurado em liquidação de sentença pelo procedimento comum; (b) à restituição dos valores pagos pela contratação do plano de saúde (fls. 24/52), em valor a ser aferido por cálculos aritméticos; (c) ao pagamento da importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais e estéticos.
Sobre tais condenações deverão incidir correção monetária e juros de mora, de acordo com os critérios, índices e termos indicados no capítulo anterior, que passam a integrar este capítulo dispositivo.
Dou por meritoriamente resolvida a causa (CPC, art. 487, inc. I).
Por força da sucumbência, condeno o réu ao pagamento das despesas processuais e da verba honorária de sucumbência que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, tendo em vista o trabalho dos patronos, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o tempo de tramitação do feito (CPC, art. 85, § 2º).
Ressalto que a demanda fora ajuizada na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e contemporânea à “vigência” do verbete sumular nº 326 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.
P. R. I.
Vitória-ES, 11 de outubro de 2018.
JÚLIO CÉSAR BABILON
Juiz de Direito
VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL
Número do Processo: 0016679-92.2009.8.08.0024 (024.09.016679-4)
Requerente: MARCELE CRISTINE DE FREITAS
Requerido: COIFE ODONTO
SENTENÇA
Marcele Cristine de Freitas, devidamente qualificada na petição inicial, propôs a presente ação de indenização por danos materiais, morais e estéticos em face de Coife Odonto Planos Odontológicos Ltda., igualmente qualificado nos autos, que foram registrados sob o nº 024.09.016679-4.
Narra a demandante, em breve síntese, que firmou com o réu contrato de prestação de serviços odontológicos em 6 de maio de 2006. Acrescenta que o tratamento ortodôntico realizado através da rede conveniada não corrigiu a biprotusão que lhe acometia, além de lhe causar graves imperfeições, tais quais desalinhamento e desnivelamento dos dentes, bem como possibilidade de perda dentária e necessidade de novo tratamento para correção.
Por tais razões, pleitou a condenação do demandado a pagar indenização pelos danos estéticos e morais suportados na importância sugerida de cem (100) salários mínimos, a ressarcir o montante dispendido com o plano odontológico, bem como a arcar com os custos do tratamento ortodôntico corretivo.
A petição inicial veio instruída com as peças de folhas 15/63.
O preparo foi realizado (fl. 69).
Devidamente citado (fl. 71), o réu ofertou contestação de forma intempestiva (fl. 108), sobre a qual manifestou-se a parte autora (fls. 87/98).
Em prosseguimento, realizou-se audiência de conciliação, ocasião em que, infrutífera a tentativa de composição entre as partes, foi deferida a oitiva de testemunhas e do representante legal do réu, bem como a produção de prova pericial (fls. 108/109).
Após, foram as partes intimadas novamente para especificarem as provas, tendo o réu quedado-se inerte e a autora insistido pelas provas requeridas e deferidas em audiência (fls. 130/132).
Por fim, diante do não pagamento dos honorários periciais pela parte ré (fls. 126-v. e 138-v.), a autora pugnou pelo julgamento antecipado do feito (fl. 141).
Este é o relatório.
Estou a julgar o feito nos moldes do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que o caso não necessita de maior atividade probatória1, a parte autora pugnou pelo julgamento antecipado do feito e a produção de prova pericial restou preclusa em virtude da desídia da parte ré, que manteve-se inerte às intimações para depositar os honorários do perito.
Devidamente citado (fl. 71) e tendo o réu apresentado resposta intempestiva, operou-se a revelia que, no caso, produz a plenitude dos seus efeitos (CPC, art. 344), já que não se faz presente nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 345 do Código de Processo Civil e vez que a prova documental produzida, notadamente o contrato firmado entre as partes (fls. 17/18), as fotos anteriores e posteriores ao tratamento (fls. 23, 55/56 e 59/62) e o laudo do ortodontista particular (fl. 63) estão em consonância com a tese autoral.
Em consequência, firmado nesses fundamentos, é de ser acolhida a pretensão deduzida pela parte autora, a cujo propósito faço as considerações a seguir.
À partida, convém salientar que, nos termos dos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), a demanda em voga cuida de relação de consumo, de sorte que se aplicam os princípios e regras insculpidos no referido diploma legal.
Cinge-se a quaestio iuris à responsabilidade civil do demandado, na qualidade de plano de saúde prestador de serviços ortodônticos, pelos alegados danos materiais, morais e estéticos sofridos pela autora em virtude do insucesso do procedimento ministrado em sua dentição por profissional credenciado a seus quadros.
Nesse particular, convém salientar que é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que a empresa de plano de assistência à saúde possui legitimidade passiva para a ação indenizatória decorrente de erro no tratamento odontológico realizado por profissional credenciado2.
A responsabilidade civil, nesses casos, pode se dar em decorrência do serviço prestado diretamente pelo cirurgião-dentista como profissional de saúde ou, ainda, em virtude da prestação dos serviços de forma empresarial, na qual está incluída a responsabilidade das operadoras de plano de saúde. Quando demandadas por erro na atuação dos dentistas credenciados, respondem solidariamente, desde que demonstrada a culpa do profissional (CDC, art. 14, § 4º).
Nesse sentido, muito embora haja divergência acerca do tipo de responsabilidade assumida pelo cirurgião-dentista, predomina o entendimento de que desenvolve obrigações de resultado na maior parte de suas atividades, mormente na ortodontia, de expressiva finalidade estética. À vista disso, malgrado seja necessária a comprovação de culpa do profissional conveniado para a responsabilização do plano odontológico nas hipóteses de falha técnica, é certo que aqueles que se obrigam a um resultado possuem culpa presumida. Vejam-se:
RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. TRATAMENTO ORTODÔNTICO. EM REGRA, OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DE RESULTADO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. 1. As obrigações contratuais dos profissionais liberais, no mais das vezes, são consideradas como "de meio", sendo suficiente que o profissional atue com a diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado esperado. Contudo, há hipóteses em que o compromisso é com o "resultado", tornando-se necessário o alcance do objetivo almejado para que se possa considerar cumprido o contrato. 2. Nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os profissionais da saúde especializados nessa ciência, em regra, comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade. 3. O acórdão recorrido registra que, além de o tratamento não ter obtido os resultados esperados, "foi equivocado e causou danos à autora, tanto é que os dentes extraídos terão que ser recolocados". Com efeito, em sendo obrigação "de resultado", tendo a autora demonstrado não ter sido atingida a meta avençada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu em decorrência de culpa exclusiva da autora. 4. A par disso, as instâncias ordinárias salientam também que, mesmo que se tratasse de obrigação "de meio", o réu teria "faltado com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada", impondo, igualmente a sua responsabilidade. 5. Recurso especial não provido. (STJ, REsp nº 1238746/MS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18.10.2011, DJe 4.11.2011). (destaquei).
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. TRATAMENTO ORTODÔNTICO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DEVER DE INDENIZAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FIXADA EM PATAMAR RAZOÁVEL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DEVIDOS AOS ADVOGADOS DA AUTORA. 1. Predomina na doutrina e na jurisprudência a orientação de que o dentista se responsabiliza pelo resultado, mormente nos procedimentos ortodônticos. 2. Restando comprovado que o tratamento realizado na autora lhe causou danos, ainda que de pequena monta e reversíveis, patente o dever de indenizar, principalmente considerando que ela terá de se submeter a retratamento ortodôntico de duração estimada de 36 (trinta e seis) meses. 3. Mostra-se justo o valor da indenização por dano moral fixado na sentença em R$3.000,00 (três mil reais), levando em conta a extensão e a reversibilidade do dano. […] 5. - Apelação cível conhecida e desprovida; recurso adesivo conhecido e parcialmente provido. (TJES, Ap. cível nº 011994-86.2006.8.08.0011, 3ª Câmara Cível, Rel. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 16.10.2012, DJe 26.10.2012). (destaquei).
Desse modo, é devida a responsabilização do plano odontológico pelos danos materiais, morais e estéticos sofridos pela autora em razão da falha técnica do cirurgião-dentista credenciado, eis que, por se tratar de obrigação de resultado, “tendo a autora demonstrado não ter sido atingida a meta avençada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu em decorrência de culpa exclusiva da autora” (STJ, REsp nº 1238746/MS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18.10.2011, DJe 4.11.2011).
Considerando que a demandante demonstrou o dano e o nexo causal por meio da juntada dos recibos, que comprovam o adimplemento das mensalidades e indicam regular comparecimento às consultas agendadas (fls. 24/52), do laudo do ortodontista particular, que constatou a necessidade de nova terapêutica pelo período estimado de setenta e dois (72) meses (fls. 63 e 142) e das fotos anteriores e posteriores ao tratamento (fls. 23, 55/56 e 59/62), bem como que o réu não se desincumbiu de afastar a presunção relativa de culpa, comprovando que a conduta da profissional credenciada não foi imprudente, negligente ou imperita ou que os danos advieram de culpa exclusiva da autora (CPC, art. 373, inciso II), ressai clarividente sua obrigação de arcar com os custos do tratamento corretivo (CC, art. 949), como também de ressarcir o montante dispendido com o pagamento do convênio (fls. 24/52), porquanto tinha por objeto tão somente o acompanhamento clínico ortodôntico (fls. 17/18).
Nesse sentido, colaciono as seguintes ementas de julgado:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL, AÇÕES DE EXECUÇÃO E EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELOS DA AUTORA E DO RÉU. IMPLANTE ORTODÔNTICO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. PREJUÍZO ESTÉTICO. PEDIDO EXORDIAL PROCEDENTE. DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. DEU-SE PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA. APELOS DO RÉU IMPROVIDOS. 1. O implante ortodôntico com fins estéticos constitui obrigação de resultado que profissional prestador do serviço se obriga a alcançar, sob pena de responsabilidade civil. Não alcançado o resultado, é cabível a rescisão contratual, com a consequente devolução dos valores pagos. 2. O abalo emocional causado pela imperfeição estética das próteses implantadas implica o reconhecimento de dano moral indenizável, fixado em valor compatível com as condições pessoais das partes, a extensão do dano e o grau de culpa do réu. 4. Deu-se provimento ao apelo da autora, para julgar procedente o pedido exordial e condenar o réu no pagamento de danos morais e materiais e a suportar integralmente os ônus sucumbenciais. 5. Negou-se provimento aos apelos do réu. (TJDF, Ap. Cível nº 2012011107364700129802-54.2012.8.07.0001, 4ª Turma Cível, Rel. Sérgio Rocha, j. 7.12.2016, DJe 26.1.2017). (destaquei).
CONSUMIDOR. PLANO ODONTOLÓGICO. COLOCAÇÃO DE IMPLANTES. AUSÊNCIA DE COMPLEXIDADE. EXAME RADIOGRÁFICO QUE DEMONSTRA O MAU POSICIONAMENTO DOS IMPLANTES. FALHA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. DIREITO AO RESSARCIMENTO DOS VALORES PAGOS. SENTENÇA MANTIDA. Não há cogitar de complexidade da causa. Os elementos contidos nos autos são suficientes para o justo e adequado julgamento do processo, inexistindo necessidade de produção de prova pericial. O exame radiográfico (fl. 32) demonstra o mau posicionamento dos implantes, confortando a tese da autora. A ré, por sua vez, além de não impugnar o exame, não produziu qualquer prova de que o defeito inexiste. Para isso, poderia ter juntado laudo técnico emitido pelos profissionais que atenderam a autora. Porém, optou por não produzir qualquer prova, devendo suportar o ônus de sua desídia. Uma vez demonstrada a falha da prestação do serviço, não sanada nem mesmo durante o período em que o processo restou suspenso para esse fim, é impositiva a restituição integral dos valores pagos, inclusive os referentes ao plano, já que este foi contratado exclusivamente para viabilizar a colocação dos implantes. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95. RECURSO IMPROVIDO. (TJRS, Recurso Cível nº 71003752227, 2ª Turma Recursal Cível, Rel. Alexandre de Souza Costa Pacheco, j. 8.3.2013, DJe 10.3.2013). (destaquei).
O quantum a ser pago a título de ressarcimento do tratamento corretivo deve ser apurado em liquidação de sentença pelo procedimento comum (CPC, art. 509, inciso II), haja vista a necessidade de aferir, por meio de novos elementos, os valores efetivamente dispendidos pela autora.
Relativamente aos danos morais, é evidente que a situação vivenciada pela autora lhe gerou muito mais que um simples aborrecimento, pois submeteu-se por mais de dois anos a tratamento desgastante, doloroso e totalmente ineficiente que, além de não ter atendido aos seus anseios, causou ainda mais danos à sua dentição, inclusive risco de perda de cinco dentes, bem como necessidade de novo tratamento por período aproximado de setenta e dois meses.
Patente a situação de aflição psicológica e angústia, circunstância que é efetivamente capaz de atingir negativamente a órbita extrapatrimonial da autora, como de qualquer outra pessoa que se encontrasse na mesma situação, gerando significativo prejuízo aos atributos imateriais da personalidade, o que comporta a devida compensação pecuniária (CF/1988, art. 5.º, inc. X; CDC, art. 6.º, inc. VI).
No que tange à quantificação do dano moral, entendo que o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) é adequado à compensação. Trata-se de valor razoável ao tipo de dano que ora se cuida e para reparação de tão caro bem jurídico (saúde), não sendo, sob esse aspecto, nem módico e nem excessivo, e que não importará em enriquecimento ilícito da autora (CC, art. 884), além de estar conforme a mais abalizada jurisprudência, a exemplo dos seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. TRATAMENTO ORTODÔNTICO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DEVER DE INDENIZAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FIXADA EM PATAMAR RAZOÁVEL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DEVIDOS AOS ADVOGADOS DA AUTORA. 1. Predomina na doutrina e na jurisprudência a orientação de que o dentista se responsabiliza pelo resultado, mormente nos procedimentos ortodônticos. 2. Restando comprovado que o tratamento realizado na autora lhe causou danos, ainda que de pequena monta e reversíveis, patente o dever de indenizar, principalmente considerando que ela terá de se submeter a retratamento ortodôntico de duração estimada de 36 (trinta e seis) meses. 3. Mostra-se justo o valor da indenização por dano moral fixado na sentença em R$3.000,00 (três mil reais), levando em conta a extensão e a reversibilidade do dano. 4. Merece reforma a sentença no que tange ao valor dos honorários advocatícios devidos aos patronos da autora, apelante adesiva, devendo ser majorado para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, dado o tempo de duração do processo - aproximadamente 6 (seis) anos -, a natureza da causa e o trabalho por eles realizado. 5. Apelação cível conhecida e desprovida; recurso adesivo conhecido e parcialmente provido (TJES, Ap. Cível nº 0011994-86.2006.8.08.0011, 3ª Câmara Cível, Rel. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 16.10.2012, DJe 26.10.2012). (destaquei).
ERRO MÉDICO – TRATAMENTO ORTODÔNTICO – OBRIGAÇÃO PREDOMINANTEMENTE DE RESULTADO – PROVA PERICIAL QUE APONTA DA FALHA NO TRATAMENTO – LAUDO CONCLUSIVO - MALPRACTICE REVELADA – DANO MORAL FIXADO SEM MODERAÇÃO – ADEQUAÇÃO REALIZADA – MAIS VERBAS MANTIDAS -SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO (TJSP, Ap. Cível nº 10034216920158260223/SP, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Giffoni Ferreira, j. 20.3.2018, DJe 20.3.2018) (Nota: valor da indenização por danos morais – R$ 5.000,00).
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRATAMENTO DENTÁRIO. UTILIZAÇÃO DE APARELHO ORTODÔNTICO PARA CORRIGIR DISFUNÇÃO TEMPOROMANDIBULAR. DORES OROFACIAIS. ALTERAÇÃO DA POSIÇÃO LABIAL. EXTRAÇÃO DESNECESSÁRIA DE DENTES. PROVA PERICIAL INDICANDO FALHA NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO DO DENTISTA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. A responsabilidade civil das clínicas no contrato de prestação de serviços odontológicos é objetiva, segundo o “caput” do art. 14 do CDC, enquanto a responsabilidade do profissional dentista é subjetiva, nos termos do § 4º do art. 14 do CDC. A obrigação do cirurgião-dentista, ao realizar implante de aparelho ortodôntico, é de resultado, eis que há expectativa de resultado satisfatório. A autora apresentava Disfunção Temporomandibular, e realizou tratamento ortodôntico prolongado e inexitoso, no qual houve extração desnecessária de dois dentes. Laudo pericial apontando falha na prestação do serviço. Necessidade de novo tratamento ortodôntico, conforme planejamento feito por outro ortodontista. A falta de resolutividade e a falha na execução do procedimento ortodôntico enseja o dever de reparar o dano. DANOS MORAIS IN RE IPSA. Dano moral “in re ipsa”, dispensando a prova do efetivo prejuízo sofrido pela vítima em face do evento danoso. ARBITRAMENTO DO “QUANTUM” INDENIZATÓRIO. VALOR REDUZIDO. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INDICATIVO QUE O FATO NÃO ALCANÇOU REPERCUSSÃO MUITO SIGNIFICATIVA NO ÍNTIMO DA AUTORA. Montante da indenização reduzido em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem assim às peculiaridades do caso concreto. Toma-se em conta parâmetros adotados pelo Colegiado em situações similares. APELO PARCIALMENTE PROVIDO (TJRS, Ap. Cível nº 70060521903/RS, 9ª Câmara Cível, Rel. Miguel Ângelo da Silva, j. 30.9.2015, DJe 2.10.2015). (Nota: valor da indenização por danos morais – R$ 10.000,00)
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283 STF. APLICAÇÃO. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO E VALOR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. Com efeito, no tocante à comprovação do dano moral sofrido pela parte recorrida, elidir as conclusões do aresto impugnado demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada nesta sede especial a teor da Súmula 07/STJ. Quanto ao valor fixado a título de indenização por danos morais e estéticos, também não pode ser dado provimento à pretensão recursal em virtude da incidência do óbice da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. É cediço que a intervenção desta Corte Superior para modificação do quantum indenizatório somente é admitida em situações de arbitramento ínfimo ou exagerado. Esta, porém, não é a hipótese dos autos. O valor fixado a título de indenização por danos morais e estéticos em 20 (vinte) salários mínimos, vigentes na data da sentença, não escapa à razoabilidade, nem se distancia do bom senso e dos critérios recomendados pela doutrina e pela jurisprudência desta Corte. (STJ, AREsp nº 1050763/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 9.11.2017). (destaquei).
No que tange à vindicada indenização pelos danos estéticos sofridos, assinalo, inicialmente, que a sua cumulação com indenização a título de reparação por danos morais é permitida, ainda que decorrentes do mesmo fato, quando passíveis de identificação em separado, nos termos da Súmula nº 387 do Superior Tribunal de Justiça.
Como sabido, para que o dano estético se configure, a vítima deve apresentar alguma sequela ou deformidade como decorrência do ato lesivo imputado ao ofensor, estando, pois, diretamente relacionado a uma alteração na aparência, capaz de causar desgosto, complexos e abalo à autoestima da vítima.
No caso em testilha, não há dúvidas da coexistência dos referidos danos, na medida em que o sofrimento e a dor causados à autora por submeter-se por longo período a tratamento dentário ineficaz e prejudicial não se confundem com aqueles decorrentes do comprometimento de sua estética pelo grave desalinhamento dos dentes, área de grande exposição ao público e que reflete em sua imagem e harmonia facial, conforme se observa das fotografias de folhas 55/56 e 59/62.
Assim, arbitro o valor da indenização pelos danos estéticos em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), valendo-me, neste particular, do parâmetro utilizado pelos tribunais pátrios no julgamento de casos semelhantes:
Apelação Cível. Acidente de trânsito. Perda de dente. Danos morais configurados, condenação de R$ 10.000,00. Danos estéticos fixados em R$ 6.000,00. Sentença que merece ser mantida. Jurisprudência do TJRJ. Nos termos do art. 577, caput, do Código de Processo Civil nega-se seguimento ao recurso (TJRJ, Ap. Cível nº 00175014920118190204, 27ª Câmara Cível, Rel. Des. Maria Aglae Tedesco Vilardo, j. 21.10.2015, DJe 26.10.2015). (destaquei).
APELAÇÃO CÍVEL. Responsabilidade civil. Tratamento dentário ineficiente. Ilegitimidade da clínica não configura. Culpa do profissional reconhecida. Dano material, moral e estético: cabimento. - Clínica que responde pelos prejuízos causados a consumidor por profissional a ela vinculado. Ficha de atendimento a indicar a prestação de serviço pelo consultório odontológico demandado. - Prova que demonstra o erro no procedimento levado a cabo pelo réu Cassidi. Perícia judicial que concluiu pela incompatibilidade da prótese disponibilizada ao autor. Profissional dentista extraiu os dentes do paciente sem que realizasse qualquer exame para atestar sua necessidade. - Responsabilidade do profissional liberal presente. Danos material, moral e estético ocorrentes. - Dano material que abrange a restituição do valor pago pelo tratamento ineficiente. - Prejuízo extrapatrimonial. Circunstância que ultrapassa o mero dissabor. Valor majorado para R$ 15.000,00 (quinze mil reais). - Dano estético. Ocorrência. Fotografia que atesta a presença de lesão permanente à harmonia corporal do demandante. Retirada de quatro dentes. Montante compensatório fixado em R$ 7.000,00 (sete mil reais), levando-se em conta as circunstâncias do caso (TJRS, Ap. Cível nº 70077293371, 10ª Câmara Cível, Rel. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. 26.7.2018, DJe 2.8.2018). (destaquei).
Correção monetária e juros. Taxa SELIC. Precedentes STJ e TJES.
Consoante orientação jurisprudencial, o termo inicial dos juros de mora, na responsabilidade contratual, é a data da citação, nos termos do art. 405 do CCB. (REsp 1621375/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, STJ-3ª T., j. 19.9.2017, DJe 26.9.2017).
Desse modo, como a presente causa trata de responsabilidade contratual de plano odontológico, tanto o valor da indenização dos danos materiais, quanto o valor da indenização dos danos morais e estéticos têm como termo inicial de fluência de juros de mora: a data da citação, que, no caso, aperfeiçoou-se com a juntada do aviso de recebimento da carta de citação, em 10 de dezembro de 2009 (fl. 71).
A correção monetária dos valores dos danos materiais incide a partir da data do prejuízo (STJ, Súmula nº 43), que, concretamente, deu-se: (a) relativamente ao montante dispendido com o plano de saúde, na data do pagamento de cada mensalidade (fls. 24/52); (b) quanto ao ressarcimento dos curtos do tratamento corretivo, na data de cada desembolso, a ser comprovada em liquidação de sentença.
Por sua vez, “A correção monetária das importâncias fixadas a título de danos morais e estéticos ‘incide desde a data do arbitramento’ (Enunciado n. 362 da Súmula do STJ)” (REsp 934.969/SP, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, 4ª T., j. 24.4.2014, DJe 10.11.2014).
Quanto ao índice a ser utilizado para correção monetária e juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça tem sufragado o entendimento de que nas condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002, deve-se aplicar a taxa SELIC, que é composta de juros moratórios e de correção monetária. (AgRg no AREsp 776.698/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª T., j. 1.3.2016, DJe 8.3.2016).
Como a taxa SELIC é, a um só tempo, fator de correção monetária e pagamento de juros de mora, há particularidades do caso que precisam ser consideradas, em virtude da diversidade de termos iniciais de correção monetária e de juros de mora, sob pena de se onerar o devedor ou desfalcar o credor.
Como solução de ajuste, “[...] para a obtenção da ‘taxa de juros real’ – a taxa equivalente ao aumento real do capital, excluída a simples atualização da moeda – é necessário abater da taxa do SELIC o índice correspondente à inflação.”3
Desse modo, no tocante aos danos morais e estéticos, a partir da data da citação fluirá juros legais até a data da fixação da indenização, calculado pela taxa SELIC, mas com a dedução da correção monetária que nela se contém, pelo abatimento do índice do INPCIBGE do mesmo período. A partir da data da fixação do valor da indenização dos danos morais e estéticos, incidirá a taxa SELIC integralmente, como fator de correção monetária e juros moratórios.
Relativamente aos danos materiais concernentes ao pagamento das mensalidades do plano odontológico, há de se colmatar o período entre o efetivo desembolso do gasto a ser ressarcido e a data da citação, a partir de quando a utilização da taxa SELIC se impõe tanto para manter atualizado o valor (correção monetária) quanto para remunerar a mora (juros de mora). Sobre esse ponto, tomando como paradigma a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Capixaba, deve ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso ilegal pelo índice do INPC⁄IBGE (índice adotado pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo) até a citação e, a partir de então, atualizado apenas pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), na qual já se inclui também a remuneração dos juros de mora (TJES, Ap. Cív. 24120209069, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, 1ª Câm. Cív., j. 4.7.2017, DJe 28.7.2017).
No tocante às despesas com o novo tratamento, os valores pagos antes da citação serão atualizados do mesmo modo, corrigindo-se monetariamente a partir de cada desembolso ilegal pelo índice do INPC⁄IBGE, até a citação e, a partir de então, atualizado apenas pela aplicação da Taxa Selic. Quanto aos desembolsos realizados posteriormente, a partir da data da citação fluirá juros legais até a data do efetivo prejuízo, calculado pela taxa SELIC, mas com a dedução da correção monetária que nela se contém, pelo abatimento do índice do INPC-IBGE do mesmo período. A partir da data do efetivo prejuízo incidirá a taxa SELIC integralmente, como fator de correção monetária e juros moratórios.
Dispositivo.
Ante o expendido, julgo procedente os pedidos autoras para condenar o demandado: (a) ao ressarcimento do montante dispendido com o novo tratamento, a ser apurado em liquidação de sentença pelo procedimento comum; (b) à restituição dos valores pagos pela contratação do plano de saúde (fls. 24/52), em valor a ser aferido por cálculos aritméticos; (c) ao pagamento da importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais e estéticos.
Sobre tais condenações deverão incidir correção monetária e juros de mora, de acordo com os critérios, índices e termos indicados no capítulo anterior, que passam a integrar este capítulo dispositivo.
Dou por meritoriamente resolvida a causa (CPC, art. 487, inc. I).
Por força da sucumbência, condeno o réu ao pagamento das despesas processuais e da verba honorária de sucumbência que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, tendo em vista o trabalho dos patronos, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o tempo de tramitação do feito (CPC, art. 85, § 2º).
Ressalto que a demanda fora ajuizada na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e contemporânea à “vigência” do verbete sumular nº 326 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.
P. R. I.
Vitória-ES, 11 de outubro de 2018.
JÚLIO CÉSAR BABILON
Juiz de Direito
Plano de saúde deve indenizar paciente por falha em tratamento ortodôntico
É entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que a empresa de plano de saúde possui legitimidade passiva para a ação indenizatória decorrente de erro no tratamento odontológico realizado por profissional credenciado. Foi o que considerou o juiz Júlio César Babilon, da 11° Vara Cível de Vitória (ES), ao condenar um plano a indenizar por complicações em procedimento ortodôntico em uma clínica conveniada.
De acordo com o magistrado, a responsabilidade civil, nesses casos, com base no Código de Defesa do Consumidor, pode se dar em decorrência do serviço prestado diretamente pelo cirurgião-dentista como profissional de saúde ou, ainda, em virtude da prestação dos serviços de forma empresarial, na qual está incluída a responsabilidade das operadoras de plano de saúde.
"Quando demandadas por erro na atuação dos dentistas credenciados, respondem solidariamente, desde que demonstrada a culpa do profissional", ressaltou o juiz. "Muito embora haja divergência acerca do tipo de responsabilidade assumida pelo cirurgião-dentista, predomina o entendimento de que desenvolve obrigações de resultado na maior parte de suas atividades, mormente na ortodontia, de expressiva finalidade estética", completou.
O caso
A autora narra que firmou um contrato de prestação de serviços com a ré, mas que o tratamento não corrigiu o problema e causou graves imperfeições bucais, além da possibilidade de perda dentária. O plano negou sua responsabilidade na falha do serviço e não houve acordo entre as partes em audiência de conciliação.
Para o juiz Babilon, que acolheu o pedido da consumidora com base nas provas juntadas aos autos, os danos materiais, morais e estéticos sofridos pela paciente são responsabilidade civil do plano de saúde. Ele julgou procedente o pedido de reparação material, bem como o pedido de responsabilização pelas despesas com um novo procedimento de correção.
O magistrado considerou demonstrados o dano e o nexo causal com os recibos de pagamento do plano, o comparecimento às consultas agendadas, o laudo do ortodontista particular que constatou a necessidade de nova terapêutica pelo período estimado de 72 meses, e as fotos anteriores e posteriores ao tratamento.
De acordo com o juiz, o plano não afastou a presunção relativa de culpa, comprovando que a conduta da empresa credenciada não foi imprudente, negligente ou imperita ou que os danos advieram de culpa exclusiva da autora com base no artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.
"Ressai clarividente a obrigação da ré em arcar com os custos do tratamento corretivo (CC, artigo 949), como também de ressarcir o montante dispendido com o pagamento do convênio, porquanto tinha por objeto tão somente o acompanhamento clínico ortodôntico”, decidiu o magistrado.
Quanto aos danos morais e estéticos, Júlio César Babilon condenou o réu ao pagamento de indenização no valor de R$ 6.000, a título de danos morais, e R$ 4.000 para reparação do prejuízo estético causado pela requerida.
"Não há dúvidas da coexistência dos referidos danos, na medida em que o sofrimento e a dor causados à autora por submeter-se por longo período a tratamento dentário ineficaz e prejudicial não se confundem com aqueles decorrentes do comprometimento de sua estética pelo grave desalinhamento dos dentes, área de grande exposição ao público e que reflete em sua imagem e harmonia facial, conforme se observa dos documentos", afirma. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-ES.
Processo 0016679-92.2009.8.08.0024
Fonte: Revista Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2019-abr-25/plano-indenizar-paciente-danos-causados-tratamento)
De acordo com o magistrado, a responsabilidade civil, nesses casos, com base no Código de Defesa do Consumidor, pode se dar em decorrência do serviço prestado diretamente pelo cirurgião-dentista como profissional de saúde ou, ainda, em virtude da prestação dos serviços de forma empresarial, na qual está incluída a responsabilidade das operadoras de plano de saúde.
"Quando demandadas por erro na atuação dos dentistas credenciados, respondem solidariamente, desde que demonstrada a culpa do profissional", ressaltou o juiz. "Muito embora haja divergência acerca do tipo de responsabilidade assumida pelo cirurgião-dentista, predomina o entendimento de que desenvolve obrigações de resultado na maior parte de suas atividades, mormente na ortodontia, de expressiva finalidade estética", completou.
O caso
A autora narra que firmou um contrato de prestação de serviços com a ré, mas que o tratamento não corrigiu o problema e causou graves imperfeições bucais, além da possibilidade de perda dentária. O plano negou sua responsabilidade na falha do serviço e não houve acordo entre as partes em audiência de conciliação.
Para o juiz Babilon, que acolheu o pedido da consumidora com base nas provas juntadas aos autos, os danos materiais, morais e estéticos sofridos pela paciente são responsabilidade civil do plano de saúde. Ele julgou procedente o pedido de reparação material, bem como o pedido de responsabilização pelas despesas com um novo procedimento de correção.
O magistrado considerou demonstrados o dano e o nexo causal com os recibos de pagamento do plano, o comparecimento às consultas agendadas, o laudo do ortodontista particular que constatou a necessidade de nova terapêutica pelo período estimado de 72 meses, e as fotos anteriores e posteriores ao tratamento.
De acordo com o juiz, o plano não afastou a presunção relativa de culpa, comprovando que a conduta da empresa credenciada não foi imprudente, negligente ou imperita ou que os danos advieram de culpa exclusiva da autora com base no artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.
"Ressai clarividente a obrigação da ré em arcar com os custos do tratamento corretivo (CC, artigo 949), como também de ressarcir o montante dispendido com o pagamento do convênio, porquanto tinha por objeto tão somente o acompanhamento clínico ortodôntico”, decidiu o magistrado.
Quanto aos danos morais e estéticos, Júlio César Babilon condenou o réu ao pagamento de indenização no valor de R$ 6.000, a título de danos morais, e R$ 4.000 para reparação do prejuízo estético causado pela requerida.
"Não há dúvidas da coexistência dos referidos danos, na medida em que o sofrimento e a dor causados à autora por submeter-se por longo período a tratamento dentário ineficaz e prejudicial não se confundem com aqueles decorrentes do comprometimento de sua estética pelo grave desalinhamento dos dentes, área de grande exposição ao público e que reflete em sua imagem e harmonia facial, conforme se observa dos documentos", afirma. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-ES.
Processo 0016679-92.2009.8.08.0024
Fonte: Revista Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2019-abr-25/plano-indenizar-paciente-danos-causados-tratamento)
Código de Ética Médica mantém proibição às consultas à distância ou por meio de comunicação de massa
A vedação ao médico de realizar consultas à distância ou por meio de comunicação de massa está mantida no Código de Ética Médica. O esclarecimento foi feito, nesta quarta-feira (24), pelo corregedor da autarquia, José Fernando Maia Vinagre, que atuou como coordenador-adjunto do processo de revisão da norma. Com esse informe, ele responde a dúvidas que surgirão após o anúncio da entrada em vigor das regras do documento.
Na verdade, houve o deslocamento do texto com essa previsão. No Código de 2010, ele estava no artigo 114. Na versão que entra em vigor em 30 de abril (terça-feira), o conteúdo que trata desse tema foi incorporado ao de número 37, no capítulo que aborda a relação do médico com pacientes e familiares.
O texto diz o seguinte: “é vedado ao médico prescrever tratamento e outros procedimentos sem exame direto do paciente, salvo em casos de urgência ou emergência e impossibilidade comprovada de realiza-lo, devendo, nesse caso, fazê-lo imediatamente depois de cessado o impedimento, assim como consultar, diagnosticar ou prescrever por qualquer meio de comunicação de massa”.
O corregedor ressaltou que a tecnologia sempre deve ser utilizada em benefício do paciente e do médico. Contudo, destaca ele, essa relação deve ser preservada de forma a assegurar a qualidade da assistência, o sigilo das informações e a autonomia dos indivíduos envolvidos no processo do atendimento.
Vinagre destacou que a medicina ocidental foi construída sobre dois pilares: a relação médico-paciente e o sigilo. Nesse sentido, no contato direto entre ambos é que será feita a avaliação de sinais e sintomas, a definição do diagnóstico e a escolha das opções terapêuticas. No entendimento dos conselhos de medicina, esse contato presencial é essencial.
“Contudo, a medicina deve estar atenta à evolução dos tempos e das tecnologias, retirando delas o que têm de melhor, sem colocar em risco os princípios e diretrizes históricos da profissão”, assinalou.
Fonte: https://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=28183:2019-04-24-18-05-13&catid=3
Na verdade, houve o deslocamento do texto com essa previsão. No Código de 2010, ele estava no artigo 114. Na versão que entra em vigor em 30 de abril (terça-feira), o conteúdo que trata desse tema foi incorporado ao de número 37, no capítulo que aborda a relação do médico com pacientes e familiares.
O texto diz o seguinte: “é vedado ao médico prescrever tratamento e outros procedimentos sem exame direto do paciente, salvo em casos de urgência ou emergência e impossibilidade comprovada de realiza-lo, devendo, nesse caso, fazê-lo imediatamente depois de cessado o impedimento, assim como consultar, diagnosticar ou prescrever por qualquer meio de comunicação de massa”.
O corregedor ressaltou que a tecnologia sempre deve ser utilizada em benefício do paciente e do médico. Contudo, destaca ele, essa relação deve ser preservada de forma a assegurar a qualidade da assistência, o sigilo das informações e a autonomia dos indivíduos envolvidos no processo do atendimento.
Vinagre destacou que a medicina ocidental foi construída sobre dois pilares: a relação médico-paciente e o sigilo. Nesse sentido, no contato direto entre ambos é que será feita a avaliação de sinais e sintomas, a definição do diagnóstico e a escolha das opções terapêuticas. No entendimento dos conselhos de medicina, esse contato presencial é essencial.
“Contudo, a medicina deve estar atenta à evolução dos tempos e das tecnologias, retirando delas o que têm de melhor, sem colocar em risco os princípios e diretrizes históricos da profissão”, assinalou.
Fonte: https://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=28183:2019-04-24-18-05-13&catid=3
quarta-feira, 24 de abril de 2019
CFBM - Resolução nº 304/2019 - Dispõe sobre a especialidade Estética em Biomedicina
CONSELHO FEDERAL DE BIOMEDICINA
RESOLUÇÃO Nº 304, DE 23 DE ABRIL DE 2019
Dispõe sobre a especialidade em estética de biomedicina, reconhecida pelo Conselho Federal de Biomedicina.
O Conselho Federal de Biomedicina - CFBM, através do plenário, e no exercício de suas atribuições que lhe são conferidas pela Lei nº. 6.684, de 03 de setembro de 1979, que regulamentou a profissão do Biomédico, devidamente desmembrado pela lei n. 7.017 de 30 de agosto de 1982; e regulamentado pelo Decreto n. 88.439/1983.
Considerando que o Decreto n. 88.439, de 28 de junho de 1983, que dispõe sobre a regulamentação do exercício da profissão do Biomédico, que somente é permitida ao portador da carteira de identidade profissional, expedida pelo Conselho Regional de Biomedicina da respectiva jurisdição;
Considerando, o disposto nos incisos II e IX do art. 10 da Lei nº. 6.684 de 03 de setembro de 1979, que regulamentou a profissão do Biomédico;
Considerando a necessidade de estabelecer regra quanto a conduta do profissional biomédico na área da estética,
Considerando a especialidade estética reconhecida em conformidade com as resoluções do Conselho Federal de Biomedicina, para efeito de uso de substâncias utilizadas nos procedimentos pelo profissional biomédico, resolve:
Art. 1º - Ao profissional biomédico, será permitido a aquisição e uso de substâncias nas atividades e procedimentos na biomedicina estética, apenas as substâncias dispensadas de prescrição médica de acordo com as resoluções da Agencia Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), e regulamentadas por resoluções e normativas do Conselho Federal de Biomedicina-CFBM
Art. 2º - O profissional biomédico, no exercício da atividade da estética, obrigatoriamente deverá estar inscrito e regular junto ao Conselho Regional de Biomedicina, e devidamente habilitado na respectiva área da estética.
Art. 3º - Os atos praticados em contrariedade aos termos estabelecidos nesta resolução estão sujeitos à instauração do competente processo administrativo a fim de apurar o cometimento da infração ética disciplinar e aplicação das sanções cabíveis a espécie, nos termos do Código de Ética da profissão biomédica, sem prejuízo das demais determinações legais.
Art. 4º - Fica revogada a resolução nº 214, de 10 de abril de 2012.
Art. 5º - Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.
SILVIO JOSÉ CECCHI
Presidente do Conselho
MAURÍCIO MEIRELLES
Tesoureiro
RESOLUÇÃO Nº 304, DE 23 DE ABRIL DE 2019
Dispõe sobre a especialidade em estética de biomedicina, reconhecida pelo Conselho Federal de Biomedicina.
O Conselho Federal de Biomedicina - CFBM, através do plenário, e no exercício de suas atribuições que lhe são conferidas pela Lei nº. 6.684, de 03 de setembro de 1979, que regulamentou a profissão do Biomédico, devidamente desmembrado pela lei n. 7.017 de 30 de agosto de 1982; e regulamentado pelo Decreto n. 88.439/1983.
Considerando que o Decreto n. 88.439, de 28 de junho de 1983, que dispõe sobre a regulamentação do exercício da profissão do Biomédico, que somente é permitida ao portador da carteira de identidade profissional, expedida pelo Conselho Regional de Biomedicina da respectiva jurisdição;
Considerando, o disposto nos incisos II e IX do art. 10 da Lei nº. 6.684 de 03 de setembro de 1979, que regulamentou a profissão do Biomédico;
Considerando a necessidade de estabelecer regra quanto a conduta do profissional biomédico na área da estética,
Considerando a especialidade estética reconhecida em conformidade com as resoluções do Conselho Federal de Biomedicina, para efeito de uso de substâncias utilizadas nos procedimentos pelo profissional biomédico, resolve:
Art. 1º - Ao profissional biomédico, será permitido a aquisição e uso de substâncias nas atividades e procedimentos na biomedicina estética, apenas as substâncias dispensadas de prescrição médica de acordo com as resoluções da Agencia Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), e regulamentadas por resoluções e normativas do Conselho Federal de Biomedicina-CFBM
Art. 2º - O profissional biomédico, no exercício da atividade da estética, obrigatoriamente deverá estar inscrito e regular junto ao Conselho Regional de Biomedicina, e devidamente habilitado na respectiva área da estética.
Art. 3º - Os atos praticados em contrariedade aos termos estabelecidos nesta resolução estão sujeitos à instauração do competente processo administrativo a fim de apurar o cometimento da infração ética disciplinar e aplicação das sanções cabíveis a espécie, nos termos do Código de Ética da profissão biomédica, sem prejuízo das demais determinações legais.
Art. 4º - Fica revogada a resolução nº 214, de 10 de abril de 2012.
Art. 5º - Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.
SILVIO JOSÉ CECCHI
Presidente do Conselho
MAURÍCIO MEIRELLES
Tesoureiro
segunda-feira, 22 de abril de 2019
Resolução CFM 2230/2019 - Proíbe a gravação de atos processuais
RESOLUÇÃO CFM Nº 2.230/2019
Publicada no D.O.U. de 18de abril de 2019, seção I, p.183
Regulamenta a vedação à gravação de imagens e sons nos atos processuais, incluindo audiências e sessões de julgamento, em processos ético-profissionais e sindicâncias, em atenção ao sigilo a que se submetem.
O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições conferidas pela Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, alterada pela Lei nº 11.000, de 15 de dezembro de 2004, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e
CONSIDERANDO o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 3.268/1957, os quais assinalam que os Conselhos de Medicina são autarquias federais, tendo como atribuição precípua a supervisão da ética profissional em toda a República, e, ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético na medicina, assim como pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente;
CONSIDERANDO o disposto no artigo 5º da Lei nº 3.268/1957, que dispõe que são atribuições do Conselho Federal, dentre outras: organizar o seu regimento interno (alínea “a”) e expedir as instruções necessárias ao bom funcionamento dos Conselhos Regionais (alínea “b”);
CONSIDERANDO o disposto no artigo 1º do Código de Processo Ético-Processual (Resolução CFM nº 2.145/2016), o qual determina que os processos ético-profissionais e sindicâncias em curso perante os Conselhos Regionais de Medicina (CRM) e o Conselho Federal de Medicina (CFM) tramitarão em sigilo profissional;
CONSIDERANDO que o sigilo profissional visa à garantia e à proteção da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas envolvidas, sobretudo aos pacientes, em aquiescência à proteção constitucional insculpida no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988, e em consonância ao inciso XIV do mesmo disposto constitucional, que garante o resguardo ao sigilo quando necessário ao exercício profissional. Outrossim, em vista à natureza das matérias tratadas nos procedimentos ético-profissionais médicos;
CONSIDERANDO ainda a inaplicabilidade, ao caso, da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011), conforme disposto em seu artigo 22, o qual exclui expressamente das disposições daquele diploma normativo as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça;
CONSIDERANDO, finalmente, o decidido em reunião plenária do CFM realizada em 21 de março de 2019, RESOLVE:
Art. 1º É vedada a utilização, pelas partes, de equipamentos de gravação de som e imagem em todos os atos processuais, inclusive audiências e sessões de julgamento, ocorridas no bojo de sindicâncias e processos ético-profissionais.
Art. 2º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, DF, 21 de março 2019.
CARLOS VITAL TAVARES CORRÊA LIMA
Presidente
HENRIQUE BATISTA E SILVA
Secretário-geral
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA RESOLUÇÃO CFM Nº 2.230/2019
Tendo em vista a natureza das matérias discutidas no seio dos Conselhos Regionais de Medicina (CRM) e do Conselho Federal de Medicina (CFM) em sindicâncias e processos ético-profissionais, submetidos a sigilo processual, nos termos do Código de Processo Ético-Processual, o CFM entende ser necessário regulamentar a vedação ao uso de equipamentos de gravação de som e imagem, pelas partes, como forma de evitar a má utilização de tais registros e a publicidade indevida de dados e informações submetidos à confidencialidade para interesses particulares.
Faz-se necessária a medida, especial quanto à intimidade dos pacientes e às informações sobre suas vidas pessoais, além da integridade física e moral, assim como em decorrência do necessário sigilo profissional que envolve a atividade médica, à luz de sua “obrigação meio” de atendimento à saúde da população.
Desse modo, torna-se imperiosa a edição deste ato normativo, pelo qual o CFM estabelece a necessária vedação à gravação de imagens e sons, pelas partes, a fim de evitar indevidas violações ao sigilo processual vigente nas sindicâncias e processos ético-processuais em curso nos conselhos profissionais de medicina.
JOSÉ FERNANDO MAIA VINAGRE
Conselheiro-relator
Publicada no D.O.U. de 18de abril de 2019, seção I, p.183
Regulamenta a vedação à gravação de imagens e sons nos atos processuais, incluindo audiências e sessões de julgamento, em processos ético-profissionais e sindicâncias, em atenção ao sigilo a que se submetem.
O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições conferidas pela Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, alterada pela Lei nº 11.000, de 15 de dezembro de 2004, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e
CONSIDERANDO o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 3.268/1957, os quais assinalam que os Conselhos de Medicina são autarquias federais, tendo como atribuição precípua a supervisão da ética profissional em toda a República, e, ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético na medicina, assim como pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente;
CONSIDERANDO o disposto no artigo 5º da Lei nº 3.268/1957, que dispõe que são atribuições do Conselho Federal, dentre outras: organizar o seu regimento interno (alínea “a”) e expedir as instruções necessárias ao bom funcionamento dos Conselhos Regionais (alínea “b”);
CONSIDERANDO o disposto no artigo 1º do Código de Processo Ético-Processual (Resolução CFM nº 2.145/2016), o qual determina que os processos ético-profissionais e sindicâncias em curso perante os Conselhos Regionais de Medicina (CRM) e o Conselho Federal de Medicina (CFM) tramitarão em sigilo profissional;
CONSIDERANDO que o sigilo profissional visa à garantia e à proteção da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas envolvidas, sobretudo aos pacientes, em aquiescência à proteção constitucional insculpida no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988, e em consonância ao inciso XIV do mesmo disposto constitucional, que garante o resguardo ao sigilo quando necessário ao exercício profissional. Outrossim, em vista à natureza das matérias tratadas nos procedimentos ético-profissionais médicos;
CONSIDERANDO ainda a inaplicabilidade, ao caso, da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011), conforme disposto em seu artigo 22, o qual exclui expressamente das disposições daquele diploma normativo as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça;
CONSIDERANDO, finalmente, o decidido em reunião plenária do CFM realizada em 21 de março de 2019, RESOLVE:
Art. 1º É vedada a utilização, pelas partes, de equipamentos de gravação de som e imagem em todos os atos processuais, inclusive audiências e sessões de julgamento, ocorridas no bojo de sindicâncias e processos ético-profissionais.
Art. 2º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, DF, 21 de março 2019.
CARLOS VITAL TAVARES CORRÊA LIMA
Presidente
HENRIQUE BATISTA E SILVA
Secretário-geral
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA RESOLUÇÃO CFM Nº 2.230/2019
Tendo em vista a natureza das matérias discutidas no seio dos Conselhos Regionais de Medicina (CRM) e do Conselho Federal de Medicina (CFM) em sindicâncias e processos ético-profissionais, submetidos a sigilo processual, nos termos do Código de Processo Ético-Processual, o CFM entende ser necessário regulamentar a vedação ao uso de equipamentos de gravação de som e imagem, pelas partes, como forma de evitar a má utilização de tais registros e a publicidade indevida de dados e informações submetidos à confidencialidade para interesses particulares.
Faz-se necessária a medida, especial quanto à intimidade dos pacientes e às informações sobre suas vidas pessoais, além da integridade física e moral, assim como em decorrência do necessário sigilo profissional que envolve a atividade médica, à luz de sua “obrigação meio” de atendimento à saúde da população.
Desse modo, torna-se imperiosa a edição deste ato normativo, pelo qual o CFM estabelece a necessária vedação à gravação de imagens e sons, pelas partes, a fim de evitar indevidas violações ao sigilo processual vigente nas sindicâncias e processos ético-processuais em curso nos conselhos profissionais de medicina.
JOSÉ FERNANDO MAIA VINAGRE
Conselheiro-relator
quinta-feira, 18 de abril de 2019
Dano moral indireto: quem pode pedir reparação por morte ou por ofensa a um ente querido?
Quando a morte resulta de uma conduta ilícita, a legislação brasileira impõe a obrigação de reparar o sofrimento causado aos familiares. É o chamado dano moral indireto, reflexo ou por ricochete. A mesma previsão vale para os casos em que alguém é ofendido e essa situação provoca grande abalo em pessoas muito próximas.
De acordo com os artigos 186 e 187 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – que institui o Código Civil –, comete ato ilícito aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Danos e legitimados
Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, os danos podem ser morais, materiais ou estéticos. Com frequência, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julga recursos envolvendo pedidos de danos morais em casos de morte ou ofensa a ente querido, e um tema relevante nesses processos é a legitimidade para propor a ação.
A jurisprudência do STJ tem considerado como parte legítima da demanda reparatória qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau, conforme destacado no voto proferido pelo desembargador convocado Lázaro Guimarães no AREsp 1.290.597.
Um exemplo antigo desse entendimento foi o julgamento do REsp 239.009, de relatoria do ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em que foi reconhecida a legitimidade dos sobrinhos para requerer indenização por danos morais pela morte do tio que vivia sob o mesmo teto.
“A vítima era o filho mais velho e residia em companhia dos pais, irmãos e sobrinhos. Tais fatos, a meu ver, seriam suficientes por si só para caracterizar a dor sofrida pelos autores”, disse o relator.
Múltiplos arranjos
Entretanto, o ministro Luis Felipe Salomão, ao relatar o REsp 1.076.160, ressaltou a necessidade de o juiz considerar o caso concreto na análise do direito à indenização, dada a existência de diversificados arranjos familiares.
“Cumpre realçar que o direito à indenização, diante de peculiaridades do caso concreto, pode estar aberto aos mais diversificados arranjos familiares, devendo o juiz avaliar se as particularidades de cada família nuclear justificam o alargamento a outros sujeitos que nela se inserem; assim também, em cada hipótese a ser julgada, o prudente arbítrio do julgador avaliará o total da indenização para o núcleo familiar, sem excluir os diversos legitimados indicados”, afirmou Salomão.
No julgamento do REsp 865.363,o ministro Aldir Passarinho Junior, apesar de aplicar a Súmula 7, reconheceu a possibilidade de pagamento de indenização à sogra de uma vítima de acidente de trânsito. “O de cujus residia com sua sogra, na residência da mesma, e era ela quem cuidava dos netos, daí a particularidade da situação a, excepcionalmente, levar ao reconhecimento do dano moral em favor da primeira autora”, ponderou o magistrado.
Limitações
Também no REsp 1.076.160, o ministro Luis Felipe Salomão afirmou que nesse tipo de reparação deve haver limitações tanto em relação ao número de ações relacionadas a um mesmo evento quanto em relação ao valor cobrado do responsável pelo dano.
“Conceder legitimidade ampla e irrestrita a todos aqueles que, de alguma forma, suportaram a dor da perda de alguém – como um sem-número de pessoas que se encontram fora do núcleo familiar da vítima – significa impor ao obrigado um dever também ilimitado de reparar um dano cuja extensão será sempre desproporcional ao ato causador. Ao reverso, quando se limitam os legitimados a pleitear a indenização por dano moral (limitação subjetiva), há também uma limitação na indenização global a ser paga pelo ofensor”, afirmou.
No caso analisado, o relator não reconheceu ao noivo o direito de ser indenizado pela morte de sua noiva, que faleceu alguns dias após ser arremessada para fora de transporte coletivo e sofrer traumatismo craniano.
“O dano por ricochete a pessoas não pertencentes ao núcleo familiar da vítima direta da morte, de regra, deve ser considerado como não inserido nos desdobramentos lógicos e causais do ato, seja na responsabilidade por culpa, seja na objetiva, porque extrapola os efeitos razoavelmente imputáveis à conduta do agente”, fundamentou Salomão.
Comprovação de afetividade
No julgamento do REsp 1.291.845, também de relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, a Quarta Turma manteve condenação da VRG Linhas Aéreas (sucessora da Gol Transportes Aéreos) ao pagamento de indenização a irmã de vítima do acidente aéreo envolvendo o avião Boeing 737-800 que vitimou 154 pessoas, em 2006.
Em sua defesa, a companhia aérea alegou que a irmã e a vítima eram irmãos apenas “por parte de pai” e que residiam em cidades diferentes. Logo, não se poderia presumir a existência de vínculo de amizade ou afeição, muito menos de amor entre os dois.
A turma não acolheu a alegação e entendeu que não é necessário que se comprove a afetividade para pleitear indenização por danos morais reflexos. Além disso, o colegiado considerou o fato de a irmã ser a única herdeira do falecido, já que ele não tinha descendentes, o pai era pré-morto e a mãe também foi vítima do acidente aéreo.
“O fato de a autora ser irmã unilateral e residir em cidade diferente daquela do falecido, por si só, não se mostra apto para modificar a condenação, uma vez que eventual investigação acerca do real afeto existente entre os irmãos não ultrapassa a esfera das meras elucubrações”, concluiu o relator.
Filho com família própria
Ao julgar o REsp 1.095.762, a Quarta Turma entendeu que os ascendentes têm legitimidade para requerer indenização por danos morais indiretos pela morte de filho, ainda que este já fosse maior e tivesse família própria constituída, “o que deve ser balizado apenas pelo valor global da indenização devida, ou seja, pela limitação quantitativa da indenização”.
A relatoria foi do ministro Luis Felipe Salomão, que destacou que, apesar da tese definida pelo colegiado no já citado REsp 1.076.160 – segundo a qual, em regra, a legitimação para a propositura de ação de indenização por dano moral em razão de morte deve alinhar-se, com as devidas adaptações, à ordem de vocação hereditária –, nesse caso deve-se considerar “o poderoso laço afetivo que une mãe e filho”.
Ainda no REsp 1.076.160, a ministra Isabel Gallotti, em voto-vista, discordou desse entendimento. “Registro, ainda, que, ao contrário da disciplina legal para o caso de sucessão, não considero aplicável a ordem de vocação hereditária para o efeito de excluir o direito de indenização dos ascendentes quando também postulado por cônjuge e filhos. É sabido que não há dor maior do que a perda de um filho, porque foge à ordem natural das coisas”, afirmou a magistrada.
Também sobre a unidade familiar que permeia o núcleo formado por pai, mãe e filhos, o ministro Raul Araújo, na relatoria do REsp 1.119.632, ressaltou que a agressão moral praticada diretamente contra um deles refletirá intimamente nos demais, “atingindo-os em sua própria esfera íntima ao provocar-lhes dor e angústia decorrentes da exposição negativa, humilhante e vexatória imposta, direta ou indiretamente, a todos”.
Dependência econômica
Outro ponto importante sobre o tema é a prescindibilidade de dependência econômica para pleitear indenização por danos morais por ricochete, ou seja, o requerente não precisa provar que o falecido o mantinha financeiramente.
No julgamento do REsp 160.125, o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira destacou que a indenização por dano moral não possui natureza patrimonial, já que “não visa ao reembolso de eventual despesa ou a indenização por lucros cessantes”.
Para o magistrado, tal reparação tem relação com a personalidade, sendo que, no caso de morte, é oriunda “da dor, do trauma e do sofrimento profundo dos que ficaram”.
No mesmo sentido julgaram o ministro Humberto Gomes de Barros no REsp 331.333e o ministro Sidnei Beneti no REsp 876.448.
(Informações do STJ)
Fonte: https://saudejur.com.br/dano-moral-indireto-quem-pode-pedir-reparacao-por-morte-ou-por-ofensa-a-um-ente-querido/
De acordo com os artigos 186 e 187 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – que institui o Código Civil –, comete ato ilícito aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Danos e legitimados
Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, os danos podem ser morais, materiais ou estéticos. Com frequência, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julga recursos envolvendo pedidos de danos morais em casos de morte ou ofensa a ente querido, e um tema relevante nesses processos é a legitimidade para propor a ação.
A jurisprudência do STJ tem considerado como parte legítima da demanda reparatória qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau, conforme destacado no voto proferido pelo desembargador convocado Lázaro Guimarães no AREsp 1.290.597.
Um exemplo antigo desse entendimento foi o julgamento do REsp 239.009, de relatoria do ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em que foi reconhecida a legitimidade dos sobrinhos para requerer indenização por danos morais pela morte do tio que vivia sob o mesmo teto.
“A vítima era o filho mais velho e residia em companhia dos pais, irmãos e sobrinhos. Tais fatos, a meu ver, seriam suficientes por si só para caracterizar a dor sofrida pelos autores”, disse o relator.
Múltiplos arranjos
Entretanto, o ministro Luis Felipe Salomão, ao relatar o REsp 1.076.160, ressaltou a necessidade de o juiz considerar o caso concreto na análise do direito à indenização, dada a existência de diversificados arranjos familiares.
“Cumpre realçar que o direito à indenização, diante de peculiaridades do caso concreto, pode estar aberto aos mais diversificados arranjos familiares, devendo o juiz avaliar se as particularidades de cada família nuclear justificam o alargamento a outros sujeitos que nela se inserem; assim também, em cada hipótese a ser julgada, o prudente arbítrio do julgador avaliará o total da indenização para o núcleo familiar, sem excluir os diversos legitimados indicados”, afirmou Salomão.
No julgamento do REsp 865.363,o ministro Aldir Passarinho Junior, apesar de aplicar a Súmula 7, reconheceu a possibilidade de pagamento de indenização à sogra de uma vítima de acidente de trânsito. “O de cujus residia com sua sogra, na residência da mesma, e era ela quem cuidava dos netos, daí a particularidade da situação a, excepcionalmente, levar ao reconhecimento do dano moral em favor da primeira autora”, ponderou o magistrado.
Limitações
Também no REsp 1.076.160, o ministro Luis Felipe Salomão afirmou que nesse tipo de reparação deve haver limitações tanto em relação ao número de ações relacionadas a um mesmo evento quanto em relação ao valor cobrado do responsável pelo dano.
“Conceder legitimidade ampla e irrestrita a todos aqueles que, de alguma forma, suportaram a dor da perda de alguém – como um sem-número de pessoas que se encontram fora do núcleo familiar da vítima – significa impor ao obrigado um dever também ilimitado de reparar um dano cuja extensão será sempre desproporcional ao ato causador. Ao reverso, quando se limitam os legitimados a pleitear a indenização por dano moral (limitação subjetiva), há também uma limitação na indenização global a ser paga pelo ofensor”, afirmou.
No caso analisado, o relator não reconheceu ao noivo o direito de ser indenizado pela morte de sua noiva, que faleceu alguns dias após ser arremessada para fora de transporte coletivo e sofrer traumatismo craniano.
“O dano por ricochete a pessoas não pertencentes ao núcleo familiar da vítima direta da morte, de regra, deve ser considerado como não inserido nos desdobramentos lógicos e causais do ato, seja na responsabilidade por culpa, seja na objetiva, porque extrapola os efeitos razoavelmente imputáveis à conduta do agente”, fundamentou Salomão.
Comprovação de afetividade
No julgamento do REsp 1.291.845, também de relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, a Quarta Turma manteve condenação da VRG Linhas Aéreas (sucessora da Gol Transportes Aéreos) ao pagamento de indenização a irmã de vítima do acidente aéreo envolvendo o avião Boeing 737-800 que vitimou 154 pessoas, em 2006.
Em sua defesa, a companhia aérea alegou que a irmã e a vítima eram irmãos apenas “por parte de pai” e que residiam em cidades diferentes. Logo, não se poderia presumir a existência de vínculo de amizade ou afeição, muito menos de amor entre os dois.
A turma não acolheu a alegação e entendeu que não é necessário que se comprove a afetividade para pleitear indenização por danos morais reflexos. Além disso, o colegiado considerou o fato de a irmã ser a única herdeira do falecido, já que ele não tinha descendentes, o pai era pré-morto e a mãe também foi vítima do acidente aéreo.
“O fato de a autora ser irmã unilateral e residir em cidade diferente daquela do falecido, por si só, não se mostra apto para modificar a condenação, uma vez que eventual investigação acerca do real afeto existente entre os irmãos não ultrapassa a esfera das meras elucubrações”, concluiu o relator.
Filho com família própria
Ao julgar o REsp 1.095.762, a Quarta Turma entendeu que os ascendentes têm legitimidade para requerer indenização por danos morais indiretos pela morte de filho, ainda que este já fosse maior e tivesse família própria constituída, “o que deve ser balizado apenas pelo valor global da indenização devida, ou seja, pela limitação quantitativa da indenização”.
A relatoria foi do ministro Luis Felipe Salomão, que destacou que, apesar da tese definida pelo colegiado no já citado REsp 1.076.160 – segundo a qual, em regra, a legitimação para a propositura de ação de indenização por dano moral em razão de morte deve alinhar-se, com as devidas adaptações, à ordem de vocação hereditária –, nesse caso deve-se considerar “o poderoso laço afetivo que une mãe e filho”.
Ainda no REsp 1.076.160, a ministra Isabel Gallotti, em voto-vista, discordou desse entendimento. “Registro, ainda, que, ao contrário da disciplina legal para o caso de sucessão, não considero aplicável a ordem de vocação hereditária para o efeito de excluir o direito de indenização dos ascendentes quando também postulado por cônjuge e filhos. É sabido que não há dor maior do que a perda de um filho, porque foge à ordem natural das coisas”, afirmou a magistrada.
Também sobre a unidade familiar que permeia o núcleo formado por pai, mãe e filhos, o ministro Raul Araújo, na relatoria do REsp 1.119.632, ressaltou que a agressão moral praticada diretamente contra um deles refletirá intimamente nos demais, “atingindo-os em sua própria esfera íntima ao provocar-lhes dor e angústia decorrentes da exposição negativa, humilhante e vexatória imposta, direta ou indiretamente, a todos”.
Dependência econômica
Outro ponto importante sobre o tema é a prescindibilidade de dependência econômica para pleitear indenização por danos morais por ricochete, ou seja, o requerente não precisa provar que o falecido o mantinha financeiramente.
No julgamento do REsp 160.125, o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira destacou que a indenização por dano moral não possui natureza patrimonial, já que “não visa ao reembolso de eventual despesa ou a indenização por lucros cessantes”.
Para o magistrado, tal reparação tem relação com a personalidade, sendo que, no caso de morte, é oriunda “da dor, do trauma e do sofrimento profundo dos que ficaram”.
No mesmo sentido julgaram o ministro Humberto Gomes de Barros no REsp 331.333e o ministro Sidnei Beneti no REsp 876.448.
(Informações do STJ)
Fonte: https://saudejur.com.br/dano-moral-indireto-quem-pode-pedir-reparacao-por-morte-ou-por-ofensa-a-um-ente-querido/
segunda-feira, 15 de abril de 2019
Inclusão de agregados em plano de saúde se incorpora ao contrato, diz TST
A inclusão de agregados em plano de saúde por 20 anos se incorpora ao contrato de trabalho. Com este entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, acolheu recurso de um sindicato e manteve o plano de saúde para agregados de empregados do Conselho Federal de Economia (Cofecon).
Na reclamação trabalhista, o Sindicato dos Empregados em Conselhos e Ordens de Fiscalização Profissional e Entidades Coligadas e Afins do Distrito Federal disse que, em dezembro de 2013, foi informado por empregados que o conselho passou a condicionar a inclusão de beneficiários no plano de saúde à comprovação do vínculo familiar e da dependência econômica, em razão da necessidade de diminuir gastos.
Para o sindicato, a medida era ilegal, por desrespeitar o direito assegurado durante anos de concessão dos benefícios de assistência médica e odontológica a agregados (mãe e pai do empregado, cônjuge separado ou divorciado, maiores de 60 anos ou pessoas com deficiência) sem a observância de critérios definidos.
O conselho, em sua defesa, sustentou ter tentado, sem êxito, negociar as alterações com o sindicato. De acordo com o órgão, diante do desvirtuamento do benefício e da impossibilidade de solução amigável, editou a portaria que estabelecia as condições. O Cofecon observou ainda que os empregados que optassem por incluir agregados deveriam arcar integralmente com o valor definido pela operadora do plano de saúde.
O pedido de manutenção do plano nos moldes em que havia sido praticado pelo empregador por mais de 20 anos foi indeferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO). Para o TRT, o objetivo da concessão do plano de saúde pelo empregador é social e diz respeito ao bem estar dos empregados. Por isso, ele não integra o contrato de trabalho e pode ser retirado a qualquer tempo pelo empregador.
Duas décadas
No exame do recurso de revista do sindicato, a relatora, ministra Maria Helena Mallmann, observou que o conselho permitiu por mais de 20 anos que seus empregados incluíssem dependentes no plano de saúde sem a necessidade de comprovação da dependência econômica. Essa situação, segundo ela, gerou entre os empregados a convicção do direito, “especialmente em se considerando a habitualidade do benefício, a boa-fé objetiva do contrato de trabalho entre as partes e o princípio da primazia da realidade”.
A ministra lembrou que, de acordo com o artigo 468 da CLT, só é lícita a alteração das condições estabelecidas nos contratos individuais de trabalho por mútuo consentimento e desde que não resultem, direta ou indiretamente, em prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
“Assim, o direito à manutenção no plano dos dependentes incluídos por mera liberalidade do empregador e com habitualidade incorporou-se ao contrato de trabalho dos empregados, tornando-se nítida a nulidade da alteração unilateral prevista na portaria”, concluiu. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
ARR-70-95.2014.5.10.0010
Fonte: Revista Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2019-abr-15/inclusao-agregados-plano-saude-incorpora-contrato)
Na reclamação trabalhista, o Sindicato dos Empregados em Conselhos e Ordens de Fiscalização Profissional e Entidades Coligadas e Afins do Distrito Federal disse que, em dezembro de 2013, foi informado por empregados que o conselho passou a condicionar a inclusão de beneficiários no plano de saúde à comprovação do vínculo familiar e da dependência econômica, em razão da necessidade de diminuir gastos.
Para o sindicato, a medida era ilegal, por desrespeitar o direito assegurado durante anos de concessão dos benefícios de assistência médica e odontológica a agregados (mãe e pai do empregado, cônjuge separado ou divorciado, maiores de 60 anos ou pessoas com deficiência) sem a observância de critérios definidos.
O conselho, em sua defesa, sustentou ter tentado, sem êxito, negociar as alterações com o sindicato. De acordo com o órgão, diante do desvirtuamento do benefício e da impossibilidade de solução amigável, editou a portaria que estabelecia as condições. O Cofecon observou ainda que os empregados que optassem por incluir agregados deveriam arcar integralmente com o valor definido pela operadora do plano de saúde.
O pedido de manutenção do plano nos moldes em que havia sido praticado pelo empregador por mais de 20 anos foi indeferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO). Para o TRT, o objetivo da concessão do plano de saúde pelo empregador é social e diz respeito ao bem estar dos empregados. Por isso, ele não integra o contrato de trabalho e pode ser retirado a qualquer tempo pelo empregador.
Duas décadas
No exame do recurso de revista do sindicato, a relatora, ministra Maria Helena Mallmann, observou que o conselho permitiu por mais de 20 anos que seus empregados incluíssem dependentes no plano de saúde sem a necessidade de comprovação da dependência econômica. Essa situação, segundo ela, gerou entre os empregados a convicção do direito, “especialmente em se considerando a habitualidade do benefício, a boa-fé objetiva do contrato de trabalho entre as partes e o princípio da primazia da realidade”.
A ministra lembrou que, de acordo com o artigo 468 da CLT, só é lícita a alteração das condições estabelecidas nos contratos individuais de trabalho por mútuo consentimento e desde que não resultem, direta ou indiretamente, em prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
“Assim, o direito à manutenção no plano dos dependentes incluídos por mera liberalidade do empregador e com habitualidade incorporou-se ao contrato de trabalho dos empregados, tornando-se nítida a nulidade da alteração unilateral prevista na portaria”, concluiu. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
ARR-70-95.2014.5.10.0010
Fonte: Revista Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2019-abr-15/inclusao-agregados-plano-saude-incorpora-contrato)
DPU pede que União, estado e cidade do Rio sejam multados por atrasar cirurgias
A Defensoria Pública da União pediu a imposição de multa à União, ao estado e ao município do Rio de Janeiro por descumprimento de acordo judicial para zerar a fila de cirurgias em hospitais federais.
No início de 2014, a DPU constatou, por meio de fontes oficiais, que existia uma fila de 13.851 pacientes aguardando cirurgias nos hospitais federais do Rio. Algumas pessoas já esperavam havia dez anos. Diante do quadro, a Defensoria ajuizou ação civil pública visando à garantia do direito desses pacientes à saúde.
Na ação, a DPU pediu que fosse feito um levantamento de todas as pessoas que aguardavam para serem operadas nos hospitais federais; que fosse implementado um sistema informatizado nos hospitais federais, para se permitir o adequado monitoramento de todos os que aguardam para serem operados; e que a União, o estado e o município do Rio apresentassem um plano concreto para a execução de todas as cirurgias no prazo de um ano.
Em audiência de conciliação, promovida em dezembro de 2015, um acordo judicial foi celebrado e homologado. O documento obrigava os hospitais federais a manterem a produção cirúrgica de 2008. Contudo, dados de dezembro de 2018 da Secretaria Municipal de Saúde do RJ mostram que houve “uma redução da produção em relação a parâmetro estipulado pela ACP (ano de 2008), nos anos de 2015, 2016 e 2018”.
Consequências do descumprimento
Depois de mais de três anos da homologação do acordo, a Defensoria Pública da União constatou que, na fila atual, ainda existem pacientes que já aguardavam para serem operados, desde antes do ajuizamento da ação (fevereiro/2014). A entidade também verificou ainda que a fila está sendo burlada por pessoas que nunca estiveram na fila, passando à frente de outras, que esperam pelas suas cirurgias, muitas vezes, há anos.
Com o descumprimento do acordo judicial, as filas aumentaram consideravelmente, já que aos ainda não operados somam-se muitos novos pacientes, afirma a DPU. Conforme dados da Secretaria Municipal de Saúde, em dezembro de 2018, as unidades hospitalares da rede federal contabilizavam 17.028 pacientes na fila de espera, divididos da seguinte forma 1.484 no Hospital Federal do Andaraí; 5.144, no Hospital Federal de Bonsucesso; 491; no Hospital Federal Cardoso Fontes; 4.442, no Hospital Federal de Ipanema; 559, no Hospital Federal da Lagoa; e 4.908, no Hospital Federal dos Servidores do Estado.
Para o defensor regional de Direitos Humanos Daniel Macedo, responsável pela ação, a população fluminense está tendo seu direito à saúde violado.
“Os dados revelam um nível de desassistência nunca visto antes. A queda da produção cirúrgica na rede federal a níveis inferiores aos do ano de 2008 determina diversas consequências em cadeia, como o aumento do tempo de espera na fila para realização de cirurgias, o agravamento do estado de saúde dos pacientes, o aumento do custo para o Sistema Único de Saúde, já que a pessoa chega ao hospital em estado ainda mais precário, o crescimento do número de ações judiciais e ainda o descrédito para com o Poder Judiciário, pois parte das decisões liminares acaba não sendo cumprida”. Com informações da Assessoria de Imprensa da DPU.
Fonte: Revista Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2019-abr-15/dpu-uniao-rio-sejam-multados-atrasar-cirurgias)
No início de 2014, a DPU constatou, por meio de fontes oficiais, que existia uma fila de 13.851 pacientes aguardando cirurgias nos hospitais federais do Rio. Algumas pessoas já esperavam havia dez anos. Diante do quadro, a Defensoria ajuizou ação civil pública visando à garantia do direito desses pacientes à saúde.
Na ação, a DPU pediu que fosse feito um levantamento de todas as pessoas que aguardavam para serem operadas nos hospitais federais; que fosse implementado um sistema informatizado nos hospitais federais, para se permitir o adequado monitoramento de todos os que aguardam para serem operados; e que a União, o estado e o município do Rio apresentassem um plano concreto para a execução de todas as cirurgias no prazo de um ano.
Em audiência de conciliação, promovida em dezembro de 2015, um acordo judicial foi celebrado e homologado. O documento obrigava os hospitais federais a manterem a produção cirúrgica de 2008. Contudo, dados de dezembro de 2018 da Secretaria Municipal de Saúde do RJ mostram que houve “uma redução da produção em relação a parâmetro estipulado pela ACP (ano de 2008), nos anos de 2015, 2016 e 2018”.
Consequências do descumprimento
Depois de mais de três anos da homologação do acordo, a Defensoria Pública da União constatou que, na fila atual, ainda existem pacientes que já aguardavam para serem operados, desde antes do ajuizamento da ação (fevereiro/2014). A entidade também verificou ainda que a fila está sendo burlada por pessoas que nunca estiveram na fila, passando à frente de outras, que esperam pelas suas cirurgias, muitas vezes, há anos.
Com o descumprimento do acordo judicial, as filas aumentaram consideravelmente, já que aos ainda não operados somam-se muitos novos pacientes, afirma a DPU. Conforme dados da Secretaria Municipal de Saúde, em dezembro de 2018, as unidades hospitalares da rede federal contabilizavam 17.028 pacientes na fila de espera, divididos da seguinte forma 1.484 no Hospital Federal do Andaraí; 5.144, no Hospital Federal de Bonsucesso; 491; no Hospital Federal Cardoso Fontes; 4.442, no Hospital Federal de Ipanema; 559, no Hospital Federal da Lagoa; e 4.908, no Hospital Federal dos Servidores do Estado.
Para o defensor regional de Direitos Humanos Daniel Macedo, responsável pela ação, a população fluminense está tendo seu direito à saúde violado.
“Os dados revelam um nível de desassistência nunca visto antes. A queda da produção cirúrgica na rede federal a níveis inferiores aos do ano de 2008 determina diversas consequências em cadeia, como o aumento do tempo de espera na fila para realização de cirurgias, o agravamento do estado de saúde dos pacientes, o aumento do custo para o Sistema Único de Saúde, já que a pessoa chega ao hospital em estado ainda mais precário, o crescimento do número de ações judiciais e ainda o descrédito para com o Poder Judiciário, pois parte das decisões liminares acaba não sendo cumprida”. Com informações da Assessoria de Imprensa da DPU.
Fonte: Revista Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2019-abr-15/dpu-uniao-rio-sejam-multados-atrasar-cirurgias)
Limite de 60 horas para acúmulo de cargos não vale para profissionais da saúde
O limite semanal de 60 horas para acúmulo de cargos públicos não se aplica aos profissionais da área de saúde, que só precisam comprovar a compatibilidade de horários. A decisão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que adequou seu entendimento à posição do Supremo Tribunal Federal.
No recurso, a União contestou decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que autorizou uma enfermeira a acumular cargos que ultrapassavam 60 horas semanais. Para a União, o limite de horas é necessário para descanso, alimentação e locomoção da profissional.
O relator do recurso no STJ, ministro Og Fernandes, afirmou que a 1ª Seção reconhecia a impossibilidade de acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos privativos de profissionais de saúde quando a jornada semanal fosse superior a 60 horas.
No entanto, ao citar precedentes dos ministros Celso de Mello, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Marco Aurélio, o relator ressaltou que as turmas do STF têm se posicionado, reiteradamente, no sentido de que o limite de 60 horas semanais não se aplica aos profissionais de saúde.
“O único requisito estabelecido para a acumulação, de fato, é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública”, explicou Og Fernandes, sendo seguido pelos demais integrantes do colegiado. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1.767.955
Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-abr-15/limite-60-acumulo-cargos-nao-vale-area-saude
No recurso, a União contestou decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que autorizou uma enfermeira a acumular cargos que ultrapassavam 60 horas semanais. Para a União, o limite de horas é necessário para descanso, alimentação e locomoção da profissional.
O relator do recurso no STJ, ministro Og Fernandes, afirmou que a 1ª Seção reconhecia a impossibilidade de acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos privativos de profissionais de saúde quando a jornada semanal fosse superior a 60 horas.
No entanto, ao citar precedentes dos ministros Celso de Mello, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Marco Aurélio, o relator ressaltou que as turmas do STF têm se posicionado, reiteradamente, no sentido de que o limite de 60 horas semanais não se aplica aos profissionais de saúde.
“O único requisito estabelecido para a acumulação, de fato, é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública”, explicou Og Fernandes, sendo seguido pelos demais integrantes do colegiado. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1.767.955
Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-abr-15/limite-60-acumulo-cargos-nao-vale-area-saude
Há quase 2000 processos disciplinares contra médicos por resolver*
PORTUGAL
No primeiro meio ano de 2018, os três conselhos disciplinares da Ordem dos Médicos abriram 563 processos contra médicos. No total, há 1917 queixas contra clínicos ainda em análise, algumas das quais transitaram de anos anteriores.
De acordo com o Público, que avança com a notícia nesta segunda-feira, a grande maioria de processos ativos registados no primeiro semestre do ano pertencem ao conselho disciplinar do Sul com 1348 queixas. Segue-se depois o Centro (407) e o Norte (162).
Relativamente ao número de casos encerrados durante este ano, até ao final de junho, o Sul tinha 214, o Norte 165 e o Centro 97.
Segundo os dados da Ordem dos Médicos, citados pelo matutino, dos milhares de processos abertos pelos três conselhos disciplinares nos últimos cinco anos e meio, mais de três mil foram arquivados e 290 deram origem a condenações. Destes, 37 deram origem a suspensões e outras cinco expulsões, as duas sanções mais graves.
Na lista de processos por concluir, nota o Público, há dois casos bastante mediáticos. Um deles diz respeito a um médico anestesista que, em abril de 2017, associou, em entrevista à SIC, a vacina do sarampo ao autismo. Outro caso envolve as afirmações do clínico Manuel Pinto Coelho numa entrevista ao Expresso, também no ano passado.
“O Dr. Pinto Coelho fez várias afirmações sobre o tratamento do colesterol. Houve médicos que me reportaram que alguns doentes deles deixaram de fazer estatinas depois de o terem ouvido. Os potenciais efeitos nos doentes não são imediatos, serão passados uns anos”, afirmou Miguel Guimarães, bastonário da Ordem, ao Público.
“Em relação às vacinas, provavelmente não haverá nada com um valor tão provado como as vacinas. Salvam milhões de vidas todos os anos”, prosseguiu.
*dados obtidos em agosto de 2018
No primeiro meio ano de 2018, os três conselhos disciplinares da Ordem dos Médicos abriram 563 processos contra médicos. No total, há 1917 queixas contra clínicos ainda em análise, algumas das quais transitaram de anos anteriores.
De acordo com o Público, que avança com a notícia nesta segunda-feira, a grande maioria de processos ativos registados no primeiro semestre do ano pertencem ao conselho disciplinar do Sul com 1348 queixas. Segue-se depois o Centro (407) e o Norte (162).
Relativamente ao número de casos encerrados durante este ano, até ao final de junho, o Sul tinha 214, o Norte 165 e o Centro 97.
Segundo os dados da Ordem dos Médicos, citados pelo matutino, dos milhares de processos abertos pelos três conselhos disciplinares nos últimos cinco anos e meio, mais de três mil foram arquivados e 290 deram origem a condenações. Destes, 37 deram origem a suspensões e outras cinco expulsões, as duas sanções mais graves.
Na lista de processos por concluir, nota o Público, há dois casos bastante mediáticos. Um deles diz respeito a um médico anestesista que, em abril de 2017, associou, em entrevista à SIC, a vacina do sarampo ao autismo. Outro caso envolve as afirmações do clínico Manuel Pinto Coelho numa entrevista ao Expresso, também no ano passado.
“O Dr. Pinto Coelho fez várias afirmações sobre o tratamento do colesterol. Houve médicos que me reportaram que alguns doentes deles deixaram de fazer estatinas depois de o terem ouvido. Os potenciais efeitos nos doentes não são imediatos, serão passados uns anos”, afirmou Miguel Guimarães, bastonário da Ordem, ao Público.
“Em relação às vacinas, provavelmente não haverá nada com um valor tão provado como as vacinas. Salvam milhões de vidas todos os anos”, prosseguiu.
*dados obtidos em agosto de 2018
Inspecção da Saúde instaurou processos disciplinares a 17 médicos
PORTUGAL
No ano passado, a Inspeção-Geral das Atividades em Saúde abriu 19 processos disciplinares. Os processos disciplinares abertos em 2018 a profissionais representam um aumento de quase 100% em relação a 2017.
A prestação de cuidados de saúde é a principal razão apontada para a abertura de processos disciplinares (13) em 2017 e 2018, referiu a IGAS ao Público. Segue-se a violação de deveres profissionais (dez) — materializada na “acumulação de funções, incompatibilidades e impedimentos e outros comportamentos eticamente censuráveis” —, a emissão de certificados de incapacidades temporárias ou permanentes (quatro), a gestão de sistemas de informação (um) e a gestão da segurança e saúde no trabalho (um).
Dos processos abertos em 2018 – nove ainda estão a decorrer -, cinco resultaram em sanções e outros cinco foram arquivados. Entre os que foram instaurados em 2017 – dois ainda estão em curso -, cinco também resultaram em sanções e três foram arquivados.
Nos últimos dois anos, dois médicos e um técnico superior foram suspensos. Por sua vez, quatro médicos e um assistente operacional tiveram de pagar multas. Um médico e um enfermeiro receberam apenas repreensões por escrito.
Em 2018, a IGAS tinha 31 processos disciplinares por resolver. “Desde 2015 a IGAS tem prosseguido a intenção de diminuir, e de manter controlada, a pendência acumulada de processos antigos”, lê-se no relatório “Relatório de Atividades e de Auto-avaliação de 2018”. A entidade reconhece até que “os processos inspetivos, não sendo terminados em curto espaço de tempo, perdem por vezes eficácia e utilidade”.
Quanto à taxa de congestão processual, medida através da relação entre processos pendentes e concluídos, a inspeção diz que “as taxas mais elevadas referem-se aos processos de contra-ordenação e aos disciplinares”.
Entre 2017 e 2018, a Inspeção da Saúde aplicou 32 processos de contra-ordenação. Desses, 15 foram motivados pelo incumprimento da legalidade na área das terapêuticas não-convencionais (TNC). Os restantes prenderam-se com a acumulação de funções (13), assiduidade e horários de trabalho (dois) e alegada prática discriminatória (dois).
Essas contra-ordenações foram aplicadas a profissionais ligados às TNC (dez), médicos (nove), estabelecimentos TNC (cinco), hospitais (três), entre outros, como técnicos de farmácia e unidades de cuidados de saúde.
Num parecer de 2018, a IGAS detalha um conjunto de ações de fiscalização realizadas em 15 espaços que se dedicam às TNC na Área Metropolitana de Lisboa. Durante a iniciativa foram identificadas oito irregularidades relacionadas com o seguro profissional e cinco relativas à cédula profissional. Seis entidades “não estavam registadas na Entidade Reguladora da Saúde nem dispunham de licença emitida por essa entidade”.
A IGAS concluía no parecer que “persistem ainda bastantes exemplos de atividade não exercida em conformidade com o diploma legal, sendo mais evidente a ausência de cédula profissional”. Além disso, “subsistem dúvidas sobre a prestação de informação, quer sobre o consentimento a expressar pelo utilizador, quer sobre os medicamentos que o mesmo esteja a tomar”.
No ano passado, a Inspeção-Geral das Atividades em Saúde abriu 19 processos disciplinares. Os processos disciplinares abertos em 2018 a profissionais representam um aumento de quase 100% em relação a 2017.
A prestação de cuidados de saúde é a principal razão apontada para a abertura de processos disciplinares (13) em 2017 e 2018, referiu a IGAS ao Público. Segue-se a violação de deveres profissionais (dez) — materializada na “acumulação de funções, incompatibilidades e impedimentos e outros comportamentos eticamente censuráveis” —, a emissão de certificados de incapacidades temporárias ou permanentes (quatro), a gestão de sistemas de informação (um) e a gestão da segurança e saúde no trabalho (um).
Dos processos abertos em 2018 – nove ainda estão a decorrer -, cinco resultaram em sanções e outros cinco foram arquivados. Entre os que foram instaurados em 2017 – dois ainda estão em curso -, cinco também resultaram em sanções e três foram arquivados.
Nos últimos dois anos, dois médicos e um técnico superior foram suspensos. Por sua vez, quatro médicos e um assistente operacional tiveram de pagar multas. Um médico e um enfermeiro receberam apenas repreensões por escrito.
Em 2018, a IGAS tinha 31 processos disciplinares por resolver. “Desde 2015 a IGAS tem prosseguido a intenção de diminuir, e de manter controlada, a pendência acumulada de processos antigos”, lê-se no relatório “Relatório de Atividades e de Auto-avaliação de 2018”. A entidade reconhece até que “os processos inspetivos, não sendo terminados em curto espaço de tempo, perdem por vezes eficácia e utilidade”.
Quanto à taxa de congestão processual, medida através da relação entre processos pendentes e concluídos, a inspeção diz que “as taxas mais elevadas referem-se aos processos de contra-ordenação e aos disciplinares”.
Entre 2017 e 2018, a Inspeção da Saúde aplicou 32 processos de contra-ordenação. Desses, 15 foram motivados pelo incumprimento da legalidade na área das terapêuticas não-convencionais (TNC). Os restantes prenderam-se com a acumulação de funções (13), assiduidade e horários de trabalho (dois) e alegada prática discriminatória (dois).
Essas contra-ordenações foram aplicadas a profissionais ligados às TNC (dez), médicos (nove), estabelecimentos TNC (cinco), hospitais (três), entre outros, como técnicos de farmácia e unidades de cuidados de saúde.
Num parecer de 2018, a IGAS detalha um conjunto de ações de fiscalização realizadas em 15 espaços que se dedicam às TNC na Área Metropolitana de Lisboa. Durante a iniciativa foram identificadas oito irregularidades relacionadas com o seguro profissional e cinco relativas à cédula profissional. Seis entidades “não estavam registadas na Entidade Reguladora da Saúde nem dispunham de licença emitida por essa entidade”.
A IGAS concluía no parecer que “persistem ainda bastantes exemplos de atividade não exercida em conformidade com o diploma legal, sendo mais evidente a ausência de cédula profissional”. Além disso, “subsistem dúvidas sobre a prestação de informação, quer sobre o consentimento a expressar pelo utilizador, quer sobre os medicamentos que o mesmo esteja a tomar”.
quinta-feira, 11 de abril de 2019
TJSP - Acórdão - Erro médico - Esquecimento de agulha no quadril da paciente - Condenação
APELAÇÃO 1040503-30.2016.8.26.0602
10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
COMARCA: SOROCABA
VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: VERA LUCIA FERNANDES PINTO
JUIZ: LEONARDO GUILHERME WIDMANN
RESPONSABILIDADE CIVIL. Estado de São Paulo. Erro médico. Indenização por danos morais. Esquecimento de agulha no quadril da autora durante procedimento cirúrgico. Evento danoso, nexo causal e falha do serviço público bem demonstrados nos autos. Indenização devida. Sentença que julgou procedente o pedido e arbitrou a indenização em montante adequado à consecução dos objetivos de compensação e dissuasão, sem propiciar indevido enriquecimento dos autores. Recurso não provido.
A r. sentença julgou procedente pedido de indenização formulado pela autora para condenar a Fazenda do Estado a lhe pagar o valor de R$ 40.000,00 a título de danos morais decorrentes do fato consistente no esquecimento de agulha em seu quadril durante procedimento cirúrgico.
A ré apelou. Alega que “em nenhum momento houve negligência, imperícia ou imprudência dos agentes de saúde”. Afirma que incumbia à autora a prova de que os agentes públicos “agiram com culpa decorrente da má prestação (faute du service) do serviço público”. Sustenta que não há “qualquer prova da culpa do Estado, nem tampouco de seus agentes”. Alega que a indenização moral só é cabível no caso de dolo. Afirma que o valor arbitrado é excessivo e deve ser reduzido para R$ 1.000,00, caso mantida a condenação. Pede o provimento do recurso para que a ação seja julgada improcedente ou, caso diverso o entendimento deste Tribunal, seja reduzida a indenização.
Recurso tempestivo e respondido.
É O RELATÓRIO.
É incontroverso o esquecimento da agulha no quadril da autora, durante procedimento cirúrgico realizado no hospital mantido pela ré. Sem impugnar tal fato - que, aliás, foi demonstrado pelos documentos de fls. 19/29 -, a ré insiste em que não está caracterizada hipótese de erro médico. É indubitável, contudo, a culpa do corpo médico que realizou a cirurgia e deixou o objeto estranho (uma agulha) no organismo da autora. É evidente que não foram adotados os necessários cuidados no procedimento.
A atuação deficiente da administração justifica a condenação a reparar os danos causados pela manifesta negligência dos agentes públicos na prestação do serviço:
... se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo responde por esta incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos.
(CELSO ANTONIO BANDEIRADE MELLO, Curso de direito administrativo, São Paulo, Malheiros, 25ª ed., p. 998).
Também não há dúvida de que o abalo psicológico sofrido pela autora, que convive com dores em razão da presença do objeto estranho em região profunda de seu quadril esquerdo, caracteriza dano moral indenizável. Observo que, ao contrário do alegado pela Fazenda do Estado, a indenização é devida mesmo no caso de ato culposo, como caracterizado no caso concreto.
Quanto ao montante, é de se ter em conta que a indenização em questão tem por objetivo propiciar ao lesado alguma compensação pelo dano moral sofrido. Ela deve ser fixada com razoabilidade, de modo que possa amenizar a dor moral e preservar o seu caráter também dissuasório, sem implicar enriquecimento sem causa da vítima. Considerando tais objetivos e as circunstâncias do caso concreto - a autora convive com o objeto estranho e consequentes dores há vários anos, sem possibilidade, conforme documento de fl. 29, de nova cirurgia para retirá-lo -, a importância arbitrada pelo Magistrado, correspondente a R$ 40.000,00(quarenta mil reais), não se afigura excessiva.
A sentença deve ser mantida. Por força do disposto no art.85, § 11º, do CPC, impõe-se a majoração da verba honorária devida pela ré. Ela fica arbitrada em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, quantia que atende os parâmetros do art. 85, §§ 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC. Pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os honorários advocatícios devidos pela ré.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR
10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
COMARCA: SOROCABA
VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: VERA LUCIA FERNANDES PINTO
JUIZ: LEONARDO GUILHERME WIDMANN
RESPONSABILIDADE CIVIL. Estado de São Paulo. Erro médico. Indenização por danos morais. Esquecimento de agulha no quadril da autora durante procedimento cirúrgico. Evento danoso, nexo causal e falha do serviço público bem demonstrados nos autos. Indenização devida. Sentença que julgou procedente o pedido e arbitrou a indenização em montante adequado à consecução dos objetivos de compensação e dissuasão, sem propiciar indevido enriquecimento dos autores. Recurso não provido.
A r. sentença julgou procedente pedido de indenização formulado pela autora para condenar a Fazenda do Estado a lhe pagar o valor de R$ 40.000,00 a título de danos morais decorrentes do fato consistente no esquecimento de agulha em seu quadril durante procedimento cirúrgico.
A ré apelou. Alega que “em nenhum momento houve negligência, imperícia ou imprudência dos agentes de saúde”. Afirma que incumbia à autora a prova de que os agentes públicos “agiram com culpa decorrente da má prestação (faute du service) do serviço público”. Sustenta que não há “qualquer prova da culpa do Estado, nem tampouco de seus agentes”. Alega que a indenização moral só é cabível no caso de dolo. Afirma que o valor arbitrado é excessivo e deve ser reduzido para R$ 1.000,00, caso mantida a condenação. Pede o provimento do recurso para que a ação seja julgada improcedente ou, caso diverso o entendimento deste Tribunal, seja reduzida a indenização.
Recurso tempestivo e respondido.
É O RELATÓRIO.
É incontroverso o esquecimento da agulha no quadril da autora, durante procedimento cirúrgico realizado no hospital mantido pela ré. Sem impugnar tal fato - que, aliás, foi demonstrado pelos documentos de fls. 19/29 -, a ré insiste em que não está caracterizada hipótese de erro médico. É indubitável, contudo, a culpa do corpo médico que realizou a cirurgia e deixou o objeto estranho (uma agulha) no organismo da autora. É evidente que não foram adotados os necessários cuidados no procedimento.
A atuação deficiente da administração justifica a condenação a reparar os danos causados pela manifesta negligência dos agentes públicos na prestação do serviço:
... se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo responde por esta incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos.
(CELSO ANTONIO BANDEIRADE MELLO, Curso de direito administrativo, São Paulo, Malheiros, 25ª ed., p. 998).
Também não há dúvida de que o abalo psicológico sofrido pela autora, que convive com dores em razão da presença do objeto estranho em região profunda de seu quadril esquerdo, caracteriza dano moral indenizável. Observo que, ao contrário do alegado pela Fazenda do Estado, a indenização é devida mesmo no caso de ato culposo, como caracterizado no caso concreto.
Quanto ao montante, é de se ter em conta que a indenização em questão tem por objetivo propiciar ao lesado alguma compensação pelo dano moral sofrido. Ela deve ser fixada com razoabilidade, de modo que possa amenizar a dor moral e preservar o seu caráter também dissuasório, sem implicar enriquecimento sem causa da vítima. Considerando tais objetivos e as circunstâncias do caso concreto - a autora convive com o objeto estranho e consequentes dores há vários anos, sem possibilidade, conforme documento de fl. 29, de nova cirurgia para retirá-lo -, a importância arbitrada pelo Magistrado, correspondente a R$ 40.000,00(quarenta mil reais), não se afigura excessiva.
A sentença deve ser mantida. Por força do disposto no art.85, § 11º, do CPC, impõe-se a majoração da verba honorária devida pela ré. Ela fica arbitrada em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, quantia que atende os parâmetros do art. 85, §§ 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC. Pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os honorários advocatícios devidos pela ré.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR
Juiz condena Estado a fornecer remédio mais moderno para choque anafilático
O juízo da 6ª Vara Federal de Ribeirão Preto condenou a União e o estado de São Paulo a disponibilizarem a epinefrina autoinjetável para pacientes com risco de choque anafilático (anafilaxia). O medicamento deve estar disponível neste formato na rede pública de saúde dos municípios da região de Ribeirão.
A sentença é resultado de uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em Ribeirão Preto em dezembro de 2016. O juiz federal César de Moraes Sabbag concedeu também liminar determinando que a União e o estado, na medida de suas responsabilidades, têm 90 dias para importar e disponibilizar o medicamento na região de Ribeirão.
As canetas de adrenalina são produzidas por diversas indústrias europeias e dos Estados Unidos. A ação aponta que, segundo a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), o produto ainda não é registrado no Brasil porque nenhuma empresa demonstrou interesse em comercializá-lo nem apresentou a documentação necessária para a autorização até o momento. Porém, a importação do medicamento está liberada, em caráter excepcional e para fins não comerciais.
Na decisão, o juiz esclarece que a ação não discute o fornecimento ou concessão de um medicamento não incorporado ao SUS, mas a disponibilização de uma forma mais simples de administração da epinefrina “para evitar riscos desnecessários e letais a pacientes em choque anafilático”.
O juiz não ignora os eventuais custos da adição deste formato de epinefrina, que custa a partir de US$ 150 o kit com duas doses, porém, o número de pacientes potencialmente atendidos é ínfimo, uma vez que a prevalência da anafilaxia oscila, segundo a Asbai (citada pelo MPF na ação), entre 0,05% e 2% da população.
Por fim, aponta também que o formato atual fornecido aos pacientes com grave risco de anafilaxia, que contém seringa e ampolas de epinefrina deve continuar a ser administrado na rede hospitalar. E que os injetores devem ser fornecidos para os pacientes com esse risco usarem em casa, mediante prescrição médica e orientação sobre o uso.
Adrenalina
A epinefrina (adrenalina) é o principal medicamento para o tratamento de episódios agudos de anafilaxia e pode evitar a morte do paciente. A doença é uma reação alérgica grave que se caracteriza por diminuição da pressão arterial, taquicardia e distúrbios gerais da circulação sanguínea. Em casos mais severos, como os choques anafiláticos, o quadro pode levar ao sufocamento devido à rápida constrição das vias aéreas.
Quando ministrada corretamente, a adrenalina previne ou reverte esses sintomas. A anafilaxia exige tratamento emergencial, e a evolução repentina das crises impossibilita, muitas vezes, que o paciente chegue a tempo a uma unidade de saúde – caso por exemplo de pacientes que moram em zona rural. A forma autoinjetável de adrenalina é de fácil uso (basta apertar a caneta injetora contra a coxa, sem necessidade de assepsia prévia) e tem ação mais eficaz e mais rápida em casos agudos. Com informações da Assessoria de Imprensa do MP-SP.
Fonte: Revista Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2019-abr-11/estado-fornecer-remedio-moderno-choque-anafilatico2)
A sentença é resultado de uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em Ribeirão Preto em dezembro de 2016. O juiz federal César de Moraes Sabbag concedeu também liminar determinando que a União e o estado, na medida de suas responsabilidades, têm 90 dias para importar e disponibilizar o medicamento na região de Ribeirão.
As canetas de adrenalina são produzidas por diversas indústrias europeias e dos Estados Unidos. A ação aponta que, segundo a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), o produto ainda não é registrado no Brasil porque nenhuma empresa demonstrou interesse em comercializá-lo nem apresentou a documentação necessária para a autorização até o momento. Porém, a importação do medicamento está liberada, em caráter excepcional e para fins não comerciais.
Na decisão, o juiz esclarece que a ação não discute o fornecimento ou concessão de um medicamento não incorporado ao SUS, mas a disponibilização de uma forma mais simples de administração da epinefrina “para evitar riscos desnecessários e letais a pacientes em choque anafilático”.
O juiz não ignora os eventuais custos da adição deste formato de epinefrina, que custa a partir de US$ 150 o kit com duas doses, porém, o número de pacientes potencialmente atendidos é ínfimo, uma vez que a prevalência da anafilaxia oscila, segundo a Asbai (citada pelo MPF na ação), entre 0,05% e 2% da população.
Por fim, aponta também que o formato atual fornecido aos pacientes com grave risco de anafilaxia, que contém seringa e ampolas de epinefrina deve continuar a ser administrado na rede hospitalar. E que os injetores devem ser fornecidos para os pacientes com esse risco usarem em casa, mediante prescrição médica e orientação sobre o uso.
Adrenalina
A epinefrina (adrenalina) é o principal medicamento para o tratamento de episódios agudos de anafilaxia e pode evitar a morte do paciente. A doença é uma reação alérgica grave que se caracteriza por diminuição da pressão arterial, taquicardia e distúrbios gerais da circulação sanguínea. Em casos mais severos, como os choques anafiláticos, o quadro pode levar ao sufocamento devido à rápida constrição das vias aéreas.
Quando ministrada corretamente, a adrenalina previne ou reverte esses sintomas. A anafilaxia exige tratamento emergencial, e a evolução repentina das crises impossibilita, muitas vezes, que o paciente chegue a tempo a uma unidade de saúde – caso por exemplo de pacientes que moram em zona rural. A forma autoinjetável de adrenalina é de fácil uso (basta apertar a caneta injetora contra a coxa, sem necessidade de assepsia prévia) e tem ação mais eficaz e mais rápida em casos agudos. Com informações da Assessoria de Imprensa do MP-SP.
Fonte: Revista Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2019-abr-11/estado-fornecer-remedio-moderno-choque-anafilatico2)
Tribunal Superior do Trabalho ratifica Resolução CFM sobre a CID
Por maioria, o colegiado entendeu que a exigência viola a intimidade do empregado
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a nulidade de cláusula coletiva que previa a obrigatoriedade da informação sobre a Classificação Internacional de Doenças (CID) como requisito para a validade do atestado médico e para o abono de faltas para empregados. Por maioria, os ministros entenderam que a cláusula viola garantias constitucionais.
“Essa decisão é uma vitória da cidadania, pois, reforça que a intimidade do paciente é um direito preservado tanto pelos médicos quanto pela justiça. O sigilo é um compromisso ético milenar que embasa toda relação médico-paciente, construída a partir da confiança”, destacou o 2º vice-presidente do CFM, Jecé Brandão.
A decisão foi tomada em julgamento de recurso a decisão em que o Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA-AP), que havia acolhido pedido do Ministério Público do Trabalho (MPT) de anulação da cláusula do acordo firmado entre o Sindicato dos Trabalhadores na Indústria da Alimentação no Estado do Pará e do Amapá e a Mercúrio Alimentos S/A, de Xinguara (PA).
O TRT entendeu que a cláusula coletiva contrariava duas normas do Conselho Federal de Medicina (CFM): a Resolução nº 1.658/2002, que trata da presunção de veracidade do atestado e da necessidade de anuência do paciente para a informação do CID, e a Resolução nº 1.819/2007, que veda ao médico o preenchimento dos campos referentes ao CID nas guias de consulta e solicitação de exames das operadoras de planos de saúde.
Segundo o TRT, "o sigilo na relação médico-paciente é um direito inalienável do paciente, cabendo ao médico a sua proteção e guarda". No julgamento do recurso interposto pelo sindicato, a relatora, ministra Kátia Magalhães Arruda, reconheceu a importância de o empregador conhecer o estado de saúde do empregado, mas ressaltou que a exigência do CID como condição para a validade dos atestados fere direitos fundamentais. Segundo ela, a imposição constitucional de reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho "não concede liberdade negocial absoluta para os sujeitos coletivos, que devem sempre respeitar certos parâmetros protetivos das relações de trabalho e do próprio trabalhador".
Na ação, o MPT sustentava que o conteúdo do atestado emitido por médico legalmente habilitado tem presunção de veracidade para a comprovação a que se destina e só pode ser recusado em caso de discordância fundamentada por médico ou perito.
A argumentação pontuou que o médico somente deve informar o CID por solicitação do paciente. Assim, a exigência da informação transgride os princípios de proteção ao trabalhador, viola as normas de ética médica e o direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem.
*Com informações do TST
Fonte: http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=28161:2019-04-10-16-19-05&catid=3
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a nulidade de cláusula coletiva que previa a obrigatoriedade da informação sobre a Classificação Internacional de Doenças (CID) como requisito para a validade do atestado médico e para o abono de faltas para empregados. Por maioria, os ministros entenderam que a cláusula viola garantias constitucionais.
“Essa decisão é uma vitória da cidadania, pois, reforça que a intimidade do paciente é um direito preservado tanto pelos médicos quanto pela justiça. O sigilo é um compromisso ético milenar que embasa toda relação médico-paciente, construída a partir da confiança”, destacou o 2º vice-presidente do CFM, Jecé Brandão.
A decisão foi tomada em julgamento de recurso a decisão em que o Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA-AP), que havia acolhido pedido do Ministério Público do Trabalho (MPT) de anulação da cláusula do acordo firmado entre o Sindicato dos Trabalhadores na Indústria da Alimentação no Estado do Pará e do Amapá e a Mercúrio Alimentos S/A, de Xinguara (PA).
O TRT entendeu que a cláusula coletiva contrariava duas normas do Conselho Federal de Medicina (CFM): a Resolução nº 1.658/2002, que trata da presunção de veracidade do atestado e da necessidade de anuência do paciente para a informação do CID, e a Resolução nº 1.819/2007, que veda ao médico o preenchimento dos campos referentes ao CID nas guias de consulta e solicitação de exames das operadoras de planos de saúde.
Segundo o TRT, "o sigilo na relação médico-paciente é um direito inalienável do paciente, cabendo ao médico a sua proteção e guarda". No julgamento do recurso interposto pelo sindicato, a relatora, ministra Kátia Magalhães Arruda, reconheceu a importância de o empregador conhecer o estado de saúde do empregado, mas ressaltou que a exigência do CID como condição para a validade dos atestados fere direitos fundamentais. Segundo ela, a imposição constitucional de reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho "não concede liberdade negocial absoluta para os sujeitos coletivos, que devem sempre respeitar certos parâmetros protetivos das relações de trabalho e do próprio trabalhador".
Na ação, o MPT sustentava que o conteúdo do atestado emitido por médico legalmente habilitado tem presunção de veracidade para a comprovação a que se destina e só pode ser recusado em caso de discordância fundamentada por médico ou perito.
A argumentação pontuou que o médico somente deve informar o CID por solicitação do paciente. Assim, a exigência da informação transgride os princípios de proteção ao trabalhador, viola as normas de ética médica e o direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem.
*Com informações do TST
Fonte: http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=28161:2019-04-10-16-19-05&catid=3
Resolução CFO 201/2019 - Dispõe sobre a não exigência do depósito da multa como requisito de admissibilidade recursal
CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA
RESOLUÇÃO Nº 201, DE 10 DE ABRIL DE 2019
Altera a redação do parágrafo único, do artigo 36, do Código de Processo Ético Odontológico, Resolução CFO-59/2004.
O Presidente do Conselho Federal de Odontologia, no uso de suas atribuições legais que lhe confere a Lei nº 4.324, de 14 de abril de 1064, o Decreto Lei regulamentador nº 68.704, de 03 junho de 1971, bem como em consonância com o previsto no art. 53, inciso XXIII, do Regimento Interno, "ad referendum" do Plenário,
Considerando, o que orienta a Súmula Vinculante de nº 21, oriunda do precedente representativo ADI nº 1.976, de 28 de março de 2007, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, resolve:
Art. 1º. Alterar o parágrafo único do artigo 36 do Código de Processo Ético Odontológico, Resolução CFO 59/2004, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 36 (...)
Parágrafo único: Quando cominada penalidade de multa, não se exigirá depósito ou arrolamento prévio de dinheiro para admissibilidade de recurso administrativo, devendo este ser submetido à apreciação do Conselho Federal nos termos deste Código.
Art. 2º. Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação na Imprensa Oficial.
JULIANO DO VALE, CD
Presidente
Fonte: http://transparencia.cfo.org.br/ato-normativo/?id=3003
OBS.:
Súmula Vinculante 21
É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
RESOLUÇÃO Nº 201, DE 10 DE ABRIL DE 2019
Altera a redação do parágrafo único, do artigo 36, do Código de Processo Ético Odontológico, Resolução CFO-59/2004.
O Presidente do Conselho Federal de Odontologia, no uso de suas atribuições legais que lhe confere a Lei nº 4.324, de 14 de abril de 1064, o Decreto Lei regulamentador nº 68.704, de 03 junho de 1971, bem como em consonância com o previsto no art. 53, inciso XXIII, do Regimento Interno, "ad referendum" do Plenário,
Considerando, o que orienta a Súmula Vinculante de nº 21, oriunda do precedente representativo ADI nº 1.976, de 28 de março de 2007, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, resolve:
Art. 1º. Alterar o parágrafo único do artigo 36 do Código de Processo Ético Odontológico, Resolução CFO 59/2004, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 36 (...)
Parágrafo único: Quando cominada penalidade de multa, não se exigirá depósito ou arrolamento prévio de dinheiro para admissibilidade de recurso administrativo, devendo este ser submetido à apreciação do Conselho Federal nos termos deste Código.
Art. 2º. Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação na Imprensa Oficial.
JULIANO DO VALE, CD
Presidente
Fonte: http://transparencia.cfo.org.br/ato-normativo/?id=3003
OBS.:
Súmula Vinculante 21
É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
terça-feira, 9 de abril de 2019
DECISÃO: Permitida acumulação de cargos na área da saúde independentemente de carga horária semanal
Por unanimidade, a 1ª Turma do TRF 1ª Região deu provimento à apelação de uma servidora pública contra a sentença, da 16ª Vara da Seção Judiciária da Seção Judiciária da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou improcedente pedido de acumulação de cargos privativos na área da saúde.
A apelante é técnica de enfermagem que trabalha no Hospital das Forças Armadas (HFA) e também no Hospital Universitário de Brasília (HUB). Ela totaliza uma carga horária de acima de 60 horas semanais.
A União sustentou que a servidora não poderia ultrapassar a carga horária de 60 horas semanais, conforme determina parecer da Advocacia Geral da União (AGU). A técnica alegou que a Constituição Federal garante a cumulação dos cargos quando há compatibilidade de horários, sem impor limite de carga horária.
A relatora do caso, desembargadora Federal Gilda Sigmaringa Seixas, ressaltou que, não tendo a Constituição fixado limite de horários para a jornada semanal, é incabível fazê-lo por meio de ato administrativo, não podendo, sob o pretexto de regulamentar dispositivo constitucional, criar regra não prevista na norma matriz. “Assim, não merecem provimento os argumentos da União de que não se poderia ultrapassar a carga horária de 60 horas semanais, limitação esta que não se encontra prevista na CF/1988”, concluiu a desembargadora.
Processo: 0001713-05.2015.4.01.3400/DF
Fonte: https://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/comunicacao-social/imprensa/noticias/decisao-permitida-acumulacao-de-cargos-na-area-da-saude-independentemente-de-carga-horaria-semanal.htm?fbclid=IwAR3VHqZBX7Nn36gBdMahqxpL9mVdWfSTm3jDnPu71M4Ur0iP1H7kO0Vk4a8
A apelante é técnica de enfermagem que trabalha no Hospital das Forças Armadas (HFA) e também no Hospital Universitário de Brasília (HUB). Ela totaliza uma carga horária de acima de 60 horas semanais.
A União sustentou que a servidora não poderia ultrapassar a carga horária de 60 horas semanais, conforme determina parecer da Advocacia Geral da União (AGU). A técnica alegou que a Constituição Federal garante a cumulação dos cargos quando há compatibilidade de horários, sem impor limite de carga horária.
A relatora do caso, desembargadora Federal Gilda Sigmaringa Seixas, ressaltou que, não tendo a Constituição fixado limite de horários para a jornada semanal, é incabível fazê-lo por meio de ato administrativo, não podendo, sob o pretexto de regulamentar dispositivo constitucional, criar regra não prevista na norma matriz. “Assim, não merecem provimento os argumentos da União de que não se poderia ultrapassar a carga horária de 60 horas semanais, limitação esta que não se encontra prevista na CF/1988”, concluiu a desembargadora.
Processo: 0001713-05.2015.4.01.3400/DF
Fonte: https://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/comunicacao-social/imprensa/noticias/decisao-permitida-acumulacao-de-cargos-na-area-da-saude-independentemente-de-carga-horaria-semanal.htm?fbclid=IwAR3VHqZBX7Nn36gBdMahqxpL9mVdWfSTm3jDnPu71M4Ur0iP1H7kO0Vk4a8
segunda-feira, 8 de abril de 2019
Acórdão STJ sobre criopreservação de cadáver
RECURSO ESPECIAL Nº 1.693.718 - RJ (2017/0209642-3)
RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE : LIGIA CRISTINA MELLO MONTEIRO
ADVOGADOS : CRISTIANE DE MEDEIROS BRITO CHAVES FROTA - RJ085056 SORAYA RIBAS SAMPAIO BARROS - RJ146178
PAULA ALEXANDRA MALGRAND PRINCIPE PESSOA - RJ022911 RECORRIDO : CARMEN SILVIA MONTEIRO TROIS
RECORRIDO : DENISE NAZARE BASTOS MONTEIRO
ADVOGADOS : WALTER JOSE FAIAD DE MOURA E OUTRO(S) - DF017390 RODRIGO MARINHO CRESPO - RJ135204
ANTONIO VANDERLER DE LIMA - RJ035211 THIAGO AMORIM RODRIGUES - RJ183823
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. 1. DISCUSSÃO TRAVADA ENTRE IRMÃS PATERNAS ACERCA DA DESTINAÇÃO DO CORPO DO GENITOR. ENQUANTO A RECORRENTE AFIRMA QUE O DESEJO DE SEU PAI, MANIFESTADO EM VIDA, ERA O DE SER CRIOPRESERVADO, AS RECORRIDAS SUSTENTAM QUE ELE DEVE SER SEPULTADO NA FORMA TRADICIONAL (ENTERRO). 2. CRIOGENIA. TÉCNICA DE CONGELAMENTO DO CORPO HUMANO MORTO, COM O INTUITO DE REANIMAÇÃO FUTURA. 3. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL SOBRE O PROCEDIMENTO DA CRIOGENIA. LACUNA NORMATIVA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO DA NORMA POR MEIO DA ANALOGIA (LINDB, ART. 4º). ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO QUE, ALÉM DE PROTEGER AS DISPOSIÇÕES DE ÚLTIMA VONTADE DO INDIVÍDUO, COMO DECORRÊNCIA DO DIREITO AO CADÁVER, CONTEMPLA DIVERSAS NORMAS LEGAIS QUE TRATAM DE FORMAS DISTINTAS DE DESTINAÇÃO DO CORPO HUMANO EM RELAÇÃO À TRADICIONAL REGRA DO SEPULTAMENTO. NORMAS CORRELATAS QUE NÃO EXIGEM FORMA ESPECÍFICA PARA VIABILIZAR A DESTINAÇÃO DO CORPO HUMANO APÓS A MORTE, BASTANDO A ANTERIOR MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO INDIVÍDUO. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE POR QUALQUER MEIO DE PROVA IDÔNEO. LEGITIMIDADE DOS FAMILIARES MAIS PRÓXIMOS A ATUAREM NOS CASOS ENVOLVENDO A TUTELA DE DIREITOS DA PERSONALIDADE DO INDIVÍDUO POST MORTEM. 4. CASO CONCRETO: RECORRENTE QUE CONVIVEU E COABITOU COM SEU GENITOR POR MAIS DE 30 (TRINTA) ANOS, SENDO A MAIOR PARTE DO TEMPO EM CIDADE BEM DISTANTE DA QUE RESIDEM SUAS IRMÃS (RECORRIDAS), ALÉM DE POSSUIR PROCURAÇÃO PÚBLICA LAVRADA POR SEU PAI, OUTORGANDO-LHE AMPLOS, GERAIS E IRRESTRITOS PODERES. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE PERMITEM CONCLUIR QUE A SUA MANIFESTAÇÃO É A QUE MELHOR TRADUZ A REAL VONTADE DO DE CUJUS. 5. CORPO DO GENITOR DAS PARTES QUE JÁ SE ENCONTRA SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DA CRIOGENIA HÁ QUASE 7 (SETE) ANOS. SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA NO TEMPO. POSTULADO DA RAZOABILIDADE. OBSERVÂNCIA. 6. RECURSO PROVIDO.
1. A controvérsia instaurada neste feito diz respeito à destinação do corpo de Luiz Felippe
Dias Andrade Monteiro, pai das litigantes. Enquanto a recorrente busca mantê-lo submetido ao procedimento de criogenia nos Estados Unidos da América, sustentando ser esse o desejo manifestado em vida por seu pai, as recorridas pretendem promover o sepultamento na forma tradicional (enterro).
2. A criogenia ou criopreservação é a técnica de congelamento do corpo humano morto, em baixíssima temperatura, com o intuito de reanimação futura da pessoa, caso sobrevenha
alguma importante descoberta médica ou científica capaz de ressuscitar o indivíduo.
3. O procedimento da criogenia em seres humanos não possui previsão legal em nosso ordenamento jurídico. Nesses casos, para preencher a lacuna normativa sobre a matéria, o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB enumera as técnicas de integração da norma jurídica, estabelecendo que: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
3.1 Na hipótese, deve-se aplicar a analogia jurídica (iuris), pois o nosso ordenamento jurídico, além de proteger as disposições de última vontade do indivíduo, como decorrência do direito ao cadáver, contempla diversas normas legais que tratam de formas distintas de destinação do corpo humano após a morte em relação à tradicional regra do sepultamento, dentre as quais podemos citar o art. 77, § 2º, da Lei de Registros Públicos, que disciplina a possibilidade de cremação do cadáver; a Lei n. 9.434/1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento; o art. 14 do Código Civil, que possibilita a destinação do corpo, após a morte, para fins científicos ou altruísticos, dentre outras.
3.2. Da análise das regras correlatas dispostas no ordenamento jurídico, considerando a necessidade de extração da norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto, verifica-se que não há exigência de formalidade específica para a manifestação de última vontade do indivíduo, sendo perfeitamente possível, portanto, aferir essa vontade, após o seu falecimento, por outros meios de prova legalmente admitidos, observando-se sempre as peculiaridades fáticas de cada caso.
3.3. Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro, em casos envolvendo a tutela de direitos da personalidade do indivíduo post mortem, legitima os familiares mais próximos a atuarem em favor dos interesses deixados pelo de cujus. São exemplos dessa legitimação as normas insertas nos arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil, que tratam especificamente sobre direitos da personalidade, bem como no art. 4º da Lei n. 9.434/1997, que diz respeito à legitimidade dos familiares em relação à autorização para a remoção de órgãos, tecidos e outras partes do corpo humano para fins de transplante, dentre outras.
3.4. Nessa linha de entendimento, extraindo-se os elementos necessários à integração da lacuna normativa pela analogia, é de se concluir que, na falta de manifestação expressa deixada pelo indivíduo em vida no sentido de ser submetido à criogenia após a morte, presume-se que sua vontade seja aquela manifestada por seus familiares mais próximos.
4. Na hipótese dos autos, não obstante as partes litigantes - recorrente e recorridas - tenham o mesmo grau de parentesco com o falecido, pois todas são descendentes de 1º grau (filhas), é razoável concluir que a manifestação da filha Lígia Monteiro, ora recorrente, é a que traduz a real vontade de seu genitor em relação à destinação de seus restos mortais, visto que, sem dúvida alguma, é a que melhor pode revelar suas convicções e desejos, em razão da longa convivência com ele, que perdurou até o final de sua vida.
4.1. Com efeito, revela-se incontroverso nos autos que a recorrente conviveu e coabitou com seu pai por mais de 30 (trinta) anos, após ele ter se divorciado da mãe das recorridas, sendo a maior parte desse tempo - mais de 20 (vinte) anos - em cidade bem distante da que residem suas irmãs (recorridas).
4.2. Também é fato incontroverso que Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro lavrou procuração pública em favor de sua filha Lígia (recorrente), com quem residia, outorgando-lhe amplos, gerais e irrestritos poderes, o que indica a confiança irrestrita inerente a uma convivência duradoura entre pai e filha.
4.3. Por outro lado, as autoras da ação (recorridas) não se desincumbiram de refutar, de forma concreta, o fato de que sua irmã Lígia, por ter convivido com o genitor delas por mais de 30 (trinta) anos, teria melhores condições de traduzir sua vontade, sobretudo porque a causa de pedir está totalmente fundada no desejo delas próprias de realizar o sepultamento de seu pai em território nacional, e não na aferição da manifestação de última vontade dele.
5. Vale destacar que o corpo do genitor das litigantes já se encontra submetido ao procedimento de criogenia, no Cryonics Institute, localizado na cidade de Michigan (EUA), desde julho de 2012, isto é, há quase 7 (sete) anos.
5.1. Tal fato deve ser levado em consideração na análise do presente caso, visto que, embora legítimo o interesse das recorridas em tentar sepultar o pai em território nacional, não se pode ignorar que a situação jurídica, de certa forma, já se consolidou no tempo. De fato, negar provimento ao presente recurso especial para que o corpo seja repatriado e, posteriormente, sepultado e enterrado no Rio de Janeiro/RJ, cidade na qual as recorridas nem sequer residem, não se mostra razoável, pois, além de restabelecer o difícil sentimento de perda e sofrimento já experimentado quando do falecimento, essa situação, certamente, não teria o condão de assegurar a pacificação social almejada pelo direito.
5.2. A solução da controvérsia perpassa pela observância ao postulado da razoabilidade, porquanto, a par do reconhecimento de que o de cujus realmente desejava ser submetido ao procedimento da criogenia após a morte, não se pode ignorar, diante da singularidade da questão discutida, que a situação fático-jurídica já se consolidou no tempo, impondo-se, dessa forma, a preservação do corpo do pai da recorrente e das recorridas submetido ao procedimento da criogenia no referido instituto.
6. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Moura Ribeiro (Presidente), Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 26 de março de 2019 (data do julgamento).
MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.693.718 - RJ (2017/0209642-3)
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE:
Carmen Silvia Monteiro Trois e Denise Nazaré Bastos Monteiro ajuizaram ação ordinária c.c. pedido de tutela antecipada contra Lígia Cristina de Mello Monteiro, alegando, em síntese, que "as autoras são irmãs paternas da ré, todas filhas de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro, que veio a falecer na madrugada do dia 22.01.12, sendo certo que o mesmo residia na companhia da ré, enquanto que as autoras residem no Rio Grande do Sul, sendo difícil o relacionamento entre as partes nos últimos anos. Sequer o óbito do referido genitor foi comunicado às autoras, do qual tomaram conhecimento através de terceiros, desconhecendo, porém, o destino dado ao corpo, que teria sido retirado pela ré do hospital, para levá-lo para os EUA, cidade de Michigan, onde supostamente pretende congelá-lo e/ou efetuar procedimento correlato, conforme apurado em contato mantido com a empresa RIOPAX, em cuja sede está sendo conservado o corpo, em câmara frigorífica, aguardando os procedimentos para o traslado para o citado país, não obstante o interesse das autoras de dar ao corpo do pai um sepultamento com dignidade e em território nacional" (e-STJ, fl. 90).
O Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido para autorizar o imediato supultamento do corpo (e-STJ, fls. 90-92).
Em apelação da ré, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por maioria de votos, deu provimento ao recurso para determinar a realização da criogenia no corpo do genitor das partes. O acórdão foi assim ementado:
CRIOGENIA. DESTINAÇÃO DE RESTOS MORTAIS. DISPOSIÇÃO DE ULTIMA VONTADE. INEXISTÊNCIA DE TESTAMENTO OU CODICILO. DIREITO DA PERSONALIDADE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE CONSENSO ENTRE AS LITIGANTES. PROVA DOCUMENTAL ROBUSTA, QUE DEMONSTRA QUE O DE CUJUS DESEJAVA VER O SEU CORPO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DA CRIOGENIA.
1. A criogenia ou criopreservação consiste na preservação de cadáveres humanos em baixas temperaturas para eventual e futura reanimação e se insere dentre os avanços científicos que deram nova roupagem à ciência, rompendo com antigos paradigmas sociais, religiosos e morais.
2. Disputa acerca da destinação dos restos mortais do pai das litigantes, cujo desate não consiste na unificação da vontade das partes, mas sim na perquirição da real vontade do falecido.
3. Disposição de última vontade quanto à destinação de seu cadáver, que recai no rol dos direitos da personalidade constitucionalmente assegurados. Inexistência de testamento ou codicilo que não deve inviabilizar o cumprimento dos seus desígnios, sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.
4. Em que pese a solenidade e o conservadorismo do direito sucessório pátrio, são reconhecidas formas excepcionais de testamento, como o particular, nuncupativo, marítimo e aeronáutico que prescindem das formalidades ordinárias e visam impedir que o indivíduo venha a falecer sem fazer prevalecer sua derradeira vontade.
5. Os elementos constantes dos autos, em especial a prova documental, demonstram de forma inequívoca o desejo do falecido de ter o seu corpo congelado após a sua morte.
6. Inafastável a aptidão da parenta mais próxima do falecido, com quem mantinha relação de afeto e confiança incondicionais, no caso, sua filha Lygia, para dizer sobre o melhor destino dos restos mortais, ou seja, aquele que melhor traduz suas convicções e desejos à época de seu óbito.
7. Ausência de previsão legal acerca do tema — criogenia — que, na forma do art. 4º da LICC, autoriza a aplicação analógica das disposições existentes acerca da cremação, para a qual a Lei de Registros Públicos não estabeleceu forma especial para a manifestação de vontade. Precedentes deste Egrégio Tribunal.
8. Inexistência de paradigma jurisprudencial que não inviabiliza a pretensão diante da ausência de vedação legal e da demonstração de ser esta a disposição de última vontade do de cujus.
Recurso provido.
Contra o referido acórdão, as autoras opuseram embargos infringentes, os quais foram acolhidos, também por maioria de votos, pelo Tribunal de origem, para determinar o sepultamento do corpo no Brasil, afastando-se, assim, a realização da criogenia.
Daí o presente recurso especial, em que a recorrente Ligia Cristina Mello Monteiro afirma que o acórdão recorrido violou os arts. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, 14 do Código Civil e 77, parágrafo 2º, da Lei n. 6.015/1973.
Inicialmente, alega que "a questão jurídica envolvida na hipótese dos autos não é propriamente a expectativa, sob a ótica da criogenia, de reanimação do Sr. Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro. O cerne da controvérsia é se fazer prevalecer a última vontade do falecido, seu direito personalíssimo de livremente orientar a destinação do seu corpo" (e-STJ, fl. 979).
Nesse contexto, sustenta que "a ausência de previsão legal acerca do tema, qual seja, a criogenia, provoca uma lacuna, uma vez que a legislação é silente quanto ao fato. No entanto, o art. 4° da LICC dispõe que: 'Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito'. Nesse viés, aplica-se, por analogia, a norma da Lei n. 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), art. 77 e 6º do Decreto Municipal n. 24.986/04, que permite solução diversa do sepultamento, ou seja, a cremação, haja vista a inexistência de regulamentação quanto a outras modalidades de disposição final de corpos sem vida" (e-STJ, fls. 969-970).
Afirma que, no caso em comento, "ainda que a manifestação de vontade não se apresente expressamente, eis que na nossa cultura não é de praxe deixar registrado este tipo de última vontade, resta presumido que a manifestação seja aquela apresentada pelos parentes mais próximos, como é o caso nos autos da filha que ao seu lado permaneceu por toda a vida" (e-STJ, fl. 975).
Ademais, "na origem, restou comprovado de forma inequívoca que as recorridas não mantinham qualquer relação com o pai em seus últimos anos de vida, tampouco com a irmã, ora recorrente, pelo que desconheciam o desejo do pai. Do mesmo modo, as recorridas não lograram justificar razão concreta para o descumprimento da última vontade de seu pai, qual seja, ter os seus restos mortais submetidos ao procedimento da criogenia. Isso porque ninguém melhor que sua parenta mais próxima — a recorrente — com quem mantinha relação de afeto incondicional e conviveu por mais de
32 anos, para expressar a vontade do falecido pai quanto ao destino de seus restos mortais" (e-STJ, fl. 982).
Busca, assim, o provimento do recurso especial para que o acórdão recorrido seja reformado, devendo prevalecer, assim, a vontade do falecido de manter seu corpo no procedimento de criogenia.
À fl. 1.216 (e-STJ), proferi despacho determinando a intimação da recorrente para que informasse a atual situação de fato em relação ao procedimento da criogenia.
Às fls. 1.237-1.278 (e-STJ), a recorrente Ligia Cristina Mello Monteiro informou que "o corpo de seu pai encontra-se devidamente criopreservado há quase 6 (seis) anos", desde 24/7/2012, afirmando, ainda, o seguinte:
Por oportuno, a Recorrente informa que o valor expendido para o acolhimento do corpo e sua criopreservação, ad aeternum, foi integralmente pago, à época U$ 28.000,00 (vinte e oito mil dólares). Vale ressaltar que não há qualquer pagamento intermediário a ser realizado, uma vez que os corpos são preservados em nitrogênio líquido, gás de baixo custo nos EUA, não havendo necessidade de energia elétrica para sua manutenção.
Informa, ainda, que todos os custos com o procedimento foram suportados pela Recorrente, desde a fase de manutenção do corpo no Brasil, que perdurou pelo menos 5 (cinco) meses na Concessionária Rio Pax, até sua liberação e translado para o Instituto nos EUA, de acordo com o que consta dos autos às fls. 363-378 e-STJ.
Insta observar que este procedimento inicial de preparação para envio do corpo aos Estados Unidos perdurou por 5 (cinco) meses e a Recorrente desembolsava diárias no valor aproximado de R$ 1.000,00 (hum mil reais), até que seu translado fosse realizado para os EUA, conforme comprovado nos autos às fls. 363-378 e-STJ.
Importante ressaltar, ainda, que durante a fase de conhecimento desta ação, a Recorrente se comprometeu a custear as visitas de suas meio-irmãs, ora Recorridas, bem como ofereceu acordo onde abriria mão de seu direito sucessório para que fosse respeitado e mantido o incontestável desejo de seu pai de se submeter ao procedimento da criogenia.
(...)
Imperioso destacar que apesar de os corpos criopreservados serem mantidos em cápsulas fechadas, o Instituto de criopreservação permite a visitação tal como ocorre nos cemitérios convencionais, havendo até mesmo local para depósito de flores. Nesse viés, a Recorrente junta aos autos alguns informativos extraídos do site do Instituto, observando tratar-se de empresa idônea, fundada desde 1976, com objetivo de oferecer serviços criônicos disponíveis para o público, possuindo ainda um histórico comprovado de segurança financeira e estabilidade.
Muito embora o procedimento de Criopreservação pareça ser novo e algo futurista, a técnica já existe desde a década de 1960, com empresas que atuam nesse campo específico sediadas nos Estados Unidos e Rússia, ressaltando-se o grande número de pessoas que já aderiu a essa técnica. O Cryonics Institute mantém atualmente centenas de pessoas criopreservadas.
Às fls. 1.219-1.235 (e-STJ), as recorridas Carmen Silvia Monteiro Trois e Denise Nazaré Bastos Monteiro afirmaram que, "após tentar duas vezes sem sucesso obter liminares autorizando o envio do corpo para os EUA, a recorrente resolveu literalmente desprezar o comando do Judiciário e fazer Justiça com as próprias mãos. A recorrente simplesmente enviou o corpo do pai das recorridas para os EUA, contrariando ordens judiciais, a Lei e os costumes, cf. comprova a nota de embarque em anexo", o que revela seu comportamento insidioso e contrário à boa-fé.
Ressaltaram, ainda, que, não obstante o nítido comportamento insidioso da recorrente, "de forma inegavelmente branda, o e. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro considerou a conduta da recorrente como um mero ato de precipitação, sem maiores consequências", ao consignar que: "Apesar da atuação precipitada da requerida, ora agravada, noticiada nesses autos, tal situação, uma vez consumada, não oferece risco de dano irreparável ou de difícil reparação à pretensão das requerentes, que é a de sepultar os restos mortais do seu ente familiar no jazigo da família" (e-STJ, fl. 1.221).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.693.718 - RJ (2017/0209642-3)
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE (RELATOR):
A controvérsia trazida nestes autos diz respeito à destinação do corpo de Luiz Felippe Dias Andrade Monteiro, pai da recorrente e das recorridas. Enquanto a recorrente busca mantê-lo submetido ao procedimento de criogenia nos Estados Unidos da América, sustentando ser esse o desejo manifestado em vida por seu pai, as recorridas pretendem promover o sepultamento na forma tradicional.
1. Delimitação fática
Colhe-se dos autos que Carmen Silvia Monteiro Trois e Denise Nazaré Bastos Monteiro, ora recorridas, são irmãs paternas de Lígia Cristina de Mello Monteiro, recorrente, todas filhas de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro, que veio a falecer na madrugada do dia 22 de janeiro de 2012.
Consta, ainda, que as recorridas residem no Rio Grande do Sul, enquanto o genitor das partes, antes de seu falecimento, residiu por mais de 30 (trinta) anos com sua filha, a recorrente Lígia, na cidade do Rio de Janeiro/RJ.
Argumentando que seu pai, por diversas vezes, havia manifestado o desejo de ter seu corpo submetido ao procedimento de congelamento após a sua morte, a recorrente Lígia providenciou os preparativos para a realização da criogenia, por intermédio da empresa Rio Pax, localizada na cidade do Rio de Janeiro/RJ, para posterior traslado do corpo aos Estados Unidos da América.
Sabendo dessa informação e não concordando com o intuito de sua irmã paterna, Carmen Monteiro e Denise Monteiro ajuizaram ação ordinária visando impedir a realização da criogenia, buscando, em consequência, o sepultamento do corpo de seu pai ao lado de sua ex-esposa, mãe das autoras, em Canoas-RS.
O pedido foi julgado parcialmente procedente pelo Juízo de primeiro grau para autorizar o sepultamento do corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro no local indicado pelas autoras da ação (e-STJ, fls. 90-92).
Em apelação da ré, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por maioria de votos, reformou a sentença para determinar a continuação do procedimento de criogenia, sob o fundamento, em síntese, de que, embora não houvesse uma declaração expressa de última vontade do falecido, "os elementos constantes dos autos, em especial a prova documental, demonstram de forma inequívoca o desejo do falecido de ter o seu corpo congelado após a sua morte", sendo "inafastável a aptidão da parenta mais próxima do falecido, com quem mantinha relação de afeto e confiança incondicionais, no caso, sua filha Lígia, para dizer sobre o melhor destino dos restos mortais, ou seja, aquele que melhor traduz suas convicções e desejos à época de seu óbito" (e-STJ, fl. 533).
O referido acórdão foi publicado em 10/7/2012 (e-STJ, fl. 562).
Alguns dias após a publicação do referido decisum, em 24/7/2012, o corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro foi enviado para a cidade de Michigan, nos Estados Unidos da América, onde fica localizada a empresa especializada em criogenia Cryonics Institute, permanecendo lá até hoje.
Posteriormente, em embargos infringentes, também por maioria de votos, o Tribunal de Justiça Fluminense, por meio de judicioso voto proferido pelo eminente Desembargador Ricardo Couto de Castro, restabeleceu a sentença, determinando o sepultamento do corpo "no antigo domicílio do falecido" (e-STJ, fl. 733), isto é, na cidade do Rio de Janeiro, sob o fundamento de que, na ausência de autorização expressa deixada pelo pai das autoras e da ré em vida, não seria razoável permitir a realização da criogenia pela vontade de uma de suas filhas.
Daí o presente recurso especial, em que a recorrente Lígia busca restabelecer o acórdão que deu provimento à sua apelação, a fim de permitir a manutenção do corpo de seu pai congelado no referido instituto.
2. Da alegação de comportamento insidioso da recorrente formulada na Petição n. 140.079/2018
Às fls. 1.219-1.235 (e-STJ), as recorridas afirmam que a recorrente Lígia agiu de forma insidiosa, pois, após tentar duas vezes sem sucesso obter liminares autorizando o envio do corpo para os EUA, "resolveu literalmente desprezar o comando do Judiciário e fazer justiça com as próprias mãos", pois "simplesmente enviou o corpo do pai das recorridas para os EUA, contrariando ordens judiciais, a Lei e os costumes" (e-STJ, fl. 1.220).
Não obstante as alegações feitas, verifica-se, da análise dos autos, que não há elementos para aferir se, de fato, houve descumprimento de ordem judicial por parte da recorrente.
Na verdade, constata-se que o corpo foi enviado aos Estados Unidos apenas alguns dias após a publicação do acórdão que julgou a apelação favorável à pretensão da recorrente, isto é, que autorizou a continuidade da realização do procedimento da criogenia, não constando, ademais, a informação de que as recorridas tenham obtido alguma liminar para suspender os efeitos do referido decisum, a fim de impedir o traslado do corpo.
Dessa maneira, eventual descumprimento de ordem judicial ou da existência de crime de desobediência por parte da recorrente deverá ser apurado perante o Juízo de primeiro grau, não sendo possível analisar, neste momento processual, as questões suscitadas na petição de fls. 1.219/1.235.
De qualquer forma, na linha do que consignou o Tribunal de origem, o fato de o corpo já ter sido enviado aos EUA para a realização do procedimento de criogenia "não oferece risco de dano irreparável ou de difícil reparação à pretensão das requerentes [recorridas], que é a de sepultar os restos mortais do seu ente familiar no jazigo da família" (e-STJ, fl. 1.234), pois, caso o presente recurso especial seja desprovido pela Turma julgadora, e após o trânsito em julgado, a recorrente deverá providenciar a repatriação do corpo de seu pai, para que seja sepultado no Brasil.
Afastada essa questão, passo ao exame da matéria de fundo do presente recurso especial.
3. Da criogenia
No Brasil, país em que a maioria da população se declara católica (64,6%) e a grande maioria cristã (86,8%), segundo o Censo 2010 realizado pelo IBGE¹, a forma mais comum de destinação de restos mortais é, sem dúvida, o sepultamento em túmulo, com o respectivo enterro (inumação) em cemitério público ou particular.
Não obstante essa seja a regra na nossa cultura, há outras formas de destinação dos restos mortais de um indivíduo, entre as quais podemos citar a cremação (incineração do cadáver com posterior entrega das cinzas aos familiares em urna apropriada), regulada pela Lei de Registros Públicos (§ 2º do art. 77 da Lei n. 6.015/1973); a destinação gratuita do próprio corpo, após a morte, para fins científicos ou altruísticos, nos termos do art. 14 do Código Civil; e a possibilidade de destinação do cadáver não reclamado às escolas de medicina, para fins de estudo ou pesquisa científica, conforme disciplina a Lei n. 8.501, de 30 de novembro de 1992, que em seu art. 2º assim estabelece:
Art. 2. O cadáver não reclamado junto às autoridades públicas, no prazo de trinta dias, poderá ser destinado às escolas de medicina, para fins de ensino e de pesquisa de caráter científico.
Há, ainda, diversas outras modalidades de destinação do cadáver bem diferentes da tradicional regra do sepultamento verificadas em diversas partes do mundo, apesar de não previstas na legislação brasileira, dentre as quais podemos citar, a título de exemplos:
i) a "resomação" ou "biocremação" - processo em que, utilizando-se água superaquecida e hidróxido de potássio, o cadáver é liquefeito, sobrando apenas os ossos, os quais são cremados e devolvidos aos familiares em uma urna;
ii) os "recifes eternos" (eternal reefs) - procedimento em que se misturam os restos mortais de um indivíduo com cimento ecológico para criar formações de recifes artificiais no fundo do mar;
1 IBGE, Censo 2010 - disponível em acesso em 12.12.2018.
iii) a "plastinação" - procedimento que, semelhante à mumificação, consiste em preservar o corpo em uma forma semireconhecível. Segundo informações obtidas no site www.hypescience.com, essa técnica foi "inventada pelo anatomista Gunther von Hagens", sendo "usada em escolas de medicina e laboratórios de anatomia para preservar amostras dos órgãos para a educação. Mas von Hagens tomou o processo um passo adiante, e criou exposições de corpos plastinados como se estivessem congelados no meio de suas atividades cotidianas. Segundo o Instituto de Plastinação, milhares de pessoas se inscreveram para doar seus corpos para a educação ou exposição".
Outra forma de destinação do corpo humano para depois da morte não prevista em nossa legislação, que vem ganhando muitos adeptos no mundo todo, e que diz respeito ao caso ora em julgamento é a criogenia.
A criogenia (ou criopreservação) é a técnica de congelamento do corpo humano após a morte, em baixíssima temperatura, a fim de conservá-lo, com o intuito de reanimação futura da pessoa, caso sobrevenha alguma importante descoberta científica que possibilite o seu retorno à vida.
As particularidades sobre o procedimento realizado para o congelamento e posterior conservação do corpo foram muito bem explicitadas no parecer de fls. 497-523 (e-STJ), conforme se verifica do seguinte trecho:
A criogenia é um ramo da físico-química que estuda tecnologias para a produção de temperaturas muito baixas (abaixo de -150°C, de -238°F ou de 123K), principalmente até à temperatura de ebulição do nitrogênio líquido, ou, ainda mais baixas, e o comportamento dos elementos e materiais nessas temperaturas.
A criônica, mais especificamente, é um ramo da criogenia que preserva a baixas temperaturas humanos ou mamíferos, com o objetivo de serem reanimados no futuro.
A criogenia, então, em suma, consiste no congelamento de cadáveres a baixas temperaturas, com a finalidade de que, com os possíveis avanços da ciência, sejam, um dia, ressuscitados.
De tal modo, quando o paciente é declarado morto, os médicos tentam evitar a deterioração do corpo, injetando-lhe medicamentos específicos, e se utilizando de máquinas que mantém a circulação do sangue e a oxigenação do corpo.
O corpo é envolto em uma manta térmica especial, que ajuda a mantê-lo frio, e transportado até a clínica em temperaturas baixas, que fazem com que o cérebro exija menos oxigênio e mantenha os tecidos vivos por mais tempo.
Na clínica, o sangue do paciente é retirado ao mesmo tempo em que, por outro tubo, é inserido o líquido crioprotetor, uma substância química à base de glicerina. O líquido substitui outros compostos intracelulares, evitando que cristais de gelo se formem dentro das células. Depois de injetadas as substâncias, o corpo é direcionado para uma cabine com gás nitrogênio circulante. Lá, fica esfriando por cerca de três horas para assegurar que todas as partes do corpo serão congeladas por igual. No final do processo, o paciente estará completamente vitrificado.
Em seguida, o corpo é colocado em um saco plástico protetor e imerso em um cilindro de nitrogênio líquido, onde é monitorado. O corpo, então, repousará em tal cilindro, podendo ser visitado pela família até que a ciência descubra um modo de recuperá-lo.
A criogenia tem suas origens na publicação da obra de Robert Ettinger, em 1964, intitulada The Prospect of Immortality. Nela, o autor propôs a conservação de corpos humanos em temperaturas extremamente baixas, com base nas técnicas da criobiologia desenvolvidas ainda na década de 1950. O entusiasmo com a obra propiciou o surgimento de uma sociedade de criogenia em Nova York e foi tema debatido pela comunidade científica em uma conferência realizada em Washington D.C., no ano de 1966. O corpo de Ettinger, que veio a falecer em 2011, foi criopreservado pelo Cryonics Institute, no Michigan – o mesmo onde está o corpo do pai das litigantes2.
No Brasil, embora a criopreservação de alimentos, sêmen, cordão umbilical e até de óvulos fertilizados já faça parte do nosso cotidiano, este é o primeiro caso que se tem notícia no país acerca da utilização da criogenia para a conservação de cadáveres.
2SMITH, George P. Intimations of Immortality: Clones, Cryons, and the Law (1983). University of New South Wales Law Journal. vol.6, p. 119-132. CUA Columbus School of Law Legal Studies Research Paper No. 2016-17. Disponível em SSRN: acesso em 13.12.2018.
Todavia, constata-se que há, atualmente, em diversos países, cerca de 250 (duzentas e cinquenta) pessoas congeladas em tubos de nitrogênio e mais de 2 (duas) mil pessoas já cadastradas para serem criopreservadas após a morte, conforme informações obtidas nas páginas eletrônicas da Alcor Life Extension Foundation, fundação destinada à pesquisa e realização da criogenia, bem como do Cryonics Institute, instituto que realiza o procedimento de criopreservação, ambos localizados nos Estados Unidos.
Certo e incontroverso no caso é que o corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro, pai das litigantes, encontra-se atualmente criopreservado no Cryonics Institute, no Michigan – Estados Unidos, desde julho de 2012.
4. Do mérito: violação aos arts. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB; 14 do Código Civil; e 77, parágrafo 2º, da Lei n. 6.015/1973.
De início, vale registrar que a questão a ser analisada neste recurso especial, obviamente, não consiste em saber se são válidos ou não os efeitos da criogenia sobre o corpo do pai das litigantes. Em outras palavras, não importa saber (e nem seria possível) se, a depender dos avanços da ciência, será viável ou não que o de cujus retorne à vida.
Ademais, também não há que se falar em incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ na hipótese, pois a análise do caso não demanda o reexame do conjunto fático-probatório, mas apenas a valoração dos fatos incontroversos constantes nos autos.
Em verdade, o presente julgamento consiste tão somente na análise da manifestação de última vontade de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro, isto é, se é possível ou não inferir que o seu desejo era o de ser criopreservado após a morte, bem como se tal vontade afronta ou não o ordenamento jurídico pátrio.
Dessa forma, não obstante o ineditismo da matéria discutida, a questão que se coloca é eminentemente jurídica e sob essa perspectiva, apenas, deve ser analisada. Descabe, portanto, qualquer juízo moral e religioso sobre a suposta opção do falecido e seus resultados científicos, bem como qualquer tentativa de regulação da matéria, cuja competência é do Poder Legislativo.
Nessa linha, faço um registro para reiterar a preliminar do bem lançado voto apresentado pela Desembargadora Flávia Romano de Rezende, relatora do feito no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que, ao julgar a apelação, assim consignou (e-STJ, fls. 536-538):
Por primeiro, há que se refutar alguns argumentos expendidos na sentença combatida, eis que se revelam tendenciosos, uma vez que fincados em costumes religiosos, que não se coadunam com o Estado Laico e com a expressão moderna do Direito, na forma, aliás, destacada, em julgamento recente da ADPF 54/DF, proferido em 11/04/2012 -, pelo Exmo. Sr. Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mello: 'Os dogmas de fé não podem determinar o conteúdo dos atos estatais', afirmado ainda que: 'as concepções morais religiosas — unânimes, majoritárias ou minoritárias
— não podem guiar as decisões de Estado, devendo, portanto, se limitar às esferas privadas'.
Anote-se que, hodiernamente, diante dos constantes avanços científicos e tecnológicos, divulgados com impressionante velocidade devido ao advento da internet, os operadores do direito se deparam inevitavelmente com questões inusitadas, cujo enfrentamento requer o despojamento de valores até então arraigados a costumes que se pensavam inarredáveis.
Com efeito, em menos de meio século, ocorreram avanços e mudanças de paradigmas até então indizíveis, eis que foram quebrados tabus sociais, morais e religiosos em ritmo verdadeiramente frenético.
Ora, em menos de duas décadas, quem cogitaria da 'barriga de aluguel', do congelamento, através do processo de criogenia, de cordão umbilical para preservação das células tronco, da legalização da união homoafetiva, da clonagem de animais, da fertilização in vitro e tantos outros.
Diante desta efervescência, os legisladores e julgadores são compelidos inexoravelmente a adequar o direito aos novos paradigmas sociais que se apresentam, mostrando-se inadequada a sentença que pretende taxar de 'insipiente' e 'esdrúxulo' o procedimento criogênico, que, sem embargo das opiniões contrárias, vem sendo utilizado em países como Estados Unidos e Japão para o fim de preservar cadáveres.
Admitir-se apenas a inumação como forma digna de sepultamento, e não por acaso aceito e propalado pela Igreja Católica implica em conceito parcial e excludente daqueles adotados por outras religiões.
Frise-se que a história da civilização é cíclica, de modo que, uma análise histórica do destino dos restos mortais pode reportar-nos a épocas, nas quais civilizações antigas, que legaram inegável contribuição cultural para humanidade, não tinham por hábito o descarte do corpo, mas sim a sua conservação através da mumificação que guarda similitude com a criogenia, porquanto ambos os procedimentos se lastreiam na preservação do cadáver.
Ora, no contexto mundial atual, no qual impera a globalização e a coexistência harmônica das diferenças, não se vislumbra espaço para posicionamentos conservadores e parciais que implicam em verdadeiro desalijo social.
O célebre filósofo iluminista John Locke, antes de 1700, já dissera: 'As novas opiniões são sempre suspeitas e geralmente opostas, por nenhum outro motivo além do fato de ainda não serem comuns'.
Feita essa observação preliminar, passa-se ao exame da questão jurídica propriamente dita.
Como se sabe, o ordenamento jurídico pátrio não possui previsão legal sobre a utilização da criogenia em corpo humano post mortem. Também não há qualquer vedação no nosso sistema jurídico em relação à adoção do referido procedimento.
Trata-se, assim, de verdadeira lacuna normativa.
Nessas hipóteses, para viabilizar a integração da norma jurídica, o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-lei n. 4.657/1942) estabelece a seguinte regra:
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A respeito da utilização da analogia, Carlos Maximiliano afirma que duas possibilidades são abertas: "ou falta uma só disposição, um artigo de lei, e então se recorre ao que regula um caso semelhante (analogia legis); ou não existe nenhum dispositivo aplicável à espécie nem sequer de modo indireto; encontra-se o juiz em face de instituto inteiramente novo, sem similar conhecido; é força, não simplesmente recorrer a um preceito existente, e, sim, a um complexo de princípios jurídicos, à síntese dos mesmos, ao espírito do sistema inteiro (analogia iuris)" (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 192).
Assim, considerando a ausência de regulação a respeito da criogenia, deve-se utilizar, no presente caso, a analogia jurídica (iuris), que consiste na aplicação não somente de uma norma semelhante, como na analogia legal, mas, sim, de um conjunto de normas próximas aptas à extração dos elementos normativos necessários à integração da lacuna existente sobre o assunto.
Com efeito, o nosso ordenamento jurídico, além de proteger as disposições de última vontade do indivíduo, contempla um conjunto de normas legais que tratam de formas distintas de destinação do corpo humano após a morte em relação à tradicional regra do sepultamento (enterro), fornecendo, assim, o substrato legal necessário para a solução do litígio, conforme doravante será demonstrado.
Sem descuidar das divergências entre os concepcionistas e os natalistas quanto ao início da personalidade, a extinção desse status jurídico por meio do evento morte é ponto pacificado no direito brasileiro, na esteira do art. 6º do Código Civil. Outrossim, há direitos oriundos da personalidade que continuam sendo protegidos após a morte, pela transferência de seu exercício aos herdeiros - a exemplo dos direitos autorais - § 1º do art. 24 da Lei n. 9.610/1998 - ou pela transferência da pretensão jurídica de sua defesa em juízo – conforme consta no parágrafo único do art. 12 do Código Civil.
Em respeitável pesquisa bibliográfica comparando aspectos do fim da personalidade no direito brasileiro e no direito português, encontram-se diversos doutrinadores que reconhecem a proteção de alguns direitos da personalidade após a morte do titular, sendo eles: Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de Sousa, Diogo Leite Campos, Heirinch Ewald Hörster, Nuno Manuel Pinto de Oliveira, Diana Filipa Montenegro da Silveira, Álvaro Villaça Azevedo, Silmara Juny de Abreu Chinellato, Rubens Limongi França, Ingo Wolfgang Sarlet, Gustavo Tepedino, Maria Helena Diniz, Paulo Lôbo, Francisco Amaral e José Rogério Cruz e Tucci. Em conclusão, o estudo comparativo aponta:
A tutela de pessoas falecidas é plenamente protegida no direito luso e no direito brasileiro, respectivamente, no art. 71, nº 2, e parágrafos únicos dos arts. 12 e 20, ambos do Código Civil, cujos legitimados abrangem também o companheiro.
(RIBEIRO, Ney Rodrigo de Lima. Direito à proteção de pessoas falecidas. Enfoque luso-brasileiro. Direitos da Personalidade. Organizado por Jorge Miranda, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Gustavo Bonato. São Paulo: Atlas, 2012, p. 424/426)
Esta Turma Julgadora, por sua vez, já prestigiou, em diversas ocasiões, o cumprimento das disposições de última vontade do falecido, mesmo em detrimento de formalidades testamentárias, quando essas puderem ser supridas por outros elementos dos autos, conforme se verificam dos seguintes precedentes:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TESTAMENTO. ROMPIMENTO. POSSIBILIDADE. NULIDADE. EXISTÊNCIA. Na busca da preservação da vontade do testador, o rompimento de um testamento, com a sua consequente invalidade geral, é medida extrema que somente é admitida diante da singular revelação de que o testador não tinha conhecimento da existência de descendente sucessível. A prova em sentido contrário - de que o testador sabia da existência do descendente sucessível - mesmo existindo declaração do testador de que não tinha herdeiros necessários, impede a incidência do quanto disposto no art. 1.973 do Código Civil. A nulidade das disposições testamentárias que excedem a parte disponível do patrimônio do testador se circunscreve ao excesso, reduzindo-se as disposições testamentárias ao quanto disponível, nos termos dos arts. 1.967 e 1.968. A avaliação do conteúdo da deixa e seu cotejo com as disposições de ultima vontade do de cujus, para fins de verificação de possível invasão da legítima, são matérias adstritas ao curso do inventário. Inviável a aplicação da multa a embargos de declaração com o fito de prequestionamento (Súmula 98/STJ). Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a incidência da multa do art. 538 do CPC/73, fixada na origem.
(REsp n. 1.615.054/MG, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 10/8/2017 – sem grifos no original.)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. TESTAMENTO PARTICULAR. VONTADE DO TESTADOR MANTIDA. VÍCIOS FORMAIS AFASTADOS. CAPACIDADE MENTAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. REVISÃO DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
1. Na elaboração de testamento particular, é possível flexibilizar as formalidades prescritas em lei na hipótese em que o documento foi assinado pelo testador e por três testemunhas idôneas.
2. Ao se examinar o ato de disposição de última vontade, deve-se sempre privilegiar a busca pela real intenção do testador a respeito de seus bens, feita de forma livre, consciente e espontânea, atestada sua capacidade mental para o ato. Incidência da Súmula n. 83/STJ.
3. Incide a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.401.087/MT, Relator o Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 13/8/2015 – sem grifos no original)
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TESTAMENTO PÚBLICO. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 2. VÍCIO DE FORMA. CONTEMPORIZAÇÃO DO RIGOR FORMAL DO TESTAMENTO, REPUTANDO-O VÁLIDO SEMPRE QUE ENCERRAR A REAL VONTADE DO TESTADOR, MANIFESTADA DE MODO LIVRE E CONSCIENTE. EXEGESE PERFILHADA PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 3. CONGRUÊNCIA ENTRE O DISPOSTO NO TESTAMENTO E O REAL PROPÓSITO DE SEU AUTOR. RECONHECIMENTO, DE ACORDO COM OS ELEMENTOS FÁTICOS PROBATÓRIOS REUNIDOS NOS AUTOS. 4. REITERADA ATUAÇÃO ANTIJURÍDICA DA TABELIÃ, A QUEM INCUMBIA, IMEDIATAMENTE, ZELAR PELA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS FORMAIS. VERIFICAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DA MANIFESTAÇÃO DE ÚLTIMA VONTADE ENCERRADA NO TESTAMENTO PÚBLICO, QUANDO ESTA, A PARTIR DOS ELEMENTOS DE PROVA REUNIDOS NOS AUTOS, REFLETE A REAL INTENÇÃO DE SEU AUTOR. INVIABILIDADE. 5. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. (...).
2. Especificamente em relação aos testamentos, as formalidades dispostas em lei possuem por finalidade precípua assegurar a higidez da manifestação de última vontade do testador e prevenir o testamento de posterior infirmação por terceiros. Assim, os requisitos formais, no caso dos testamentos, destinam-se a assegurar a veracidade e a espontaneidade das declarações de última vontade.
2.1. Todavia, se, por outro modo, for possível constatar, suficientemente, que a manifestação externada pelo testador deu-se de forma livre e consciente, correspondendo ao seu verdadeiro propósito, válido o testamento, encontrando-se, nessa hipótese, atendida a função dos requisitos formais, eventualmente inobservados.
2.2. A jurisprudência desta Corte de Justiça (a partir do julgamento do Resp n. 302.767/PR), em adoção a essa linha de exegese, tem contemporizado o rigor formal do testamento, reputando-o válido sempre que encerrar a real vontade do testador, manifestada de modo livre e consciente.
3. Na hipótese dos autos, sem proceder a qualquer consideração de ordem moral, especialmente porque a lei a admite, é certo que a vontade manifestada pelo autor do testamento de dispor sobre os bens disponíveis da herança, em detrimento da filha reconhecida a posteriori - intuito sobre o qual, como visto, nem mesmo a recorrente controverte -, restou substancialmente demonstrada, cuja verificação deu-se, de modo uníssono, pelas instâncias ordinárias com esteio nos elementos de prova reunidos nos autos.
(...)
4. Em que pese a existência de vício de forma (testemunhas instrumentárias, funcionários do cartório, que não presenciaram a lavratura do testamento, apondo as respectivas assinaturas posteriormente), a confirmar a reiterada atuação antijurídica da Tabeliã, a quem incumbia, imediatamente, zelar pela observância dos requisitos formais, inviável, na hipótese dos autos, frustrar a manifestação de última vontade encerrada no testamento público, quando esta, a partir dos elementos de prova reunidos nos autos, refletiu, indene de dúvidas, a real intenção de seu autor.
5. Recurso especial improvido.
(REsp n. 1.419.726/SC, de minha Relatoria, Terceira Turma, DJe de 16/12/2014 – sem grifos no original)
Nota-se, portanto, que o ordenamento jurídico confere certa margem de liberdade à pessoa para dispor sobre seu patrimônio jurídico após a morte, assim como protege essa vontade e assegura que seja observada. Demais disso, as previsões legais admitindo a cremação e a destinação do cadáver para fins científicos apontam que as disposições acerca do próprio corpo estão incluídas nesse espaço de autonomia. Trata-se do direito ao cadáver.
O direito ao cadáver é, pois, reconhecido como um desdobramento do direito de personalidade por juristas da envergadura de Miguel Reale3, Adriano De Cupis4 e Carlos Alberto Bittar, cuja lição é de oportuna transcrição nesse voto:
Como prolongamento do direito ao corpo, e em nosso entender, sob a mesma base, encontra-se o direito da pessoa de dispor quanto ao destino do próprio cadáver, devendo ser respeitada a sua vontade pela coletividade, salvo se contrária à ordem pública. A morte opera a separação do ser, remanescendo, por certo tempo, a forma material e alguns componentes, até a consumação definitiva, persistindo, enquanto presentes, o direito de personalidade correspondente (direito ao cadáver e às partes do cadáver). (BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7ª ed. Atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 85/86)
3 REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. Disponível em:
acesso em 12.12.2018.
4 "O cadáver é, além disso, objeto de um direito privado não patrimonial, emergente do costume e que compreende a faculdade de determinar o modo e a forma de seu destino normal", in DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Trad. Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana, 2004, p.99.
Doutrina recente procurou apresentar um panorama das concepções acerca da natureza desse direito e, embora o tenha feito a fim de analisar o regramento jurídico da doação de órgãos, verifica-se que as lições sobre o direito ao cadáver são perfeitamente adequadas e aplicáveis à discussão sobre a criogenia, por tratar-se de forma pouco ortodoxa de destinação de restos mortais. Nesse sentido, o autor observou que:
O direito ao cadáver é direito subjetivo (facultas agendi), na medida em que seu exercício é a expressão da vontade do titular desse direito, ou seja, é a tradução do seu querer para com o objeto que está em jogo.
(TRONCO, Arthur Abbade. O direito ao cadáver e a doação de órgãos pós-morte. Revista de Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Ed RT, out-dez. 2017, vol 13. Ano 4, p. 68-98)
Ainda no entender do autor, o direito ao cadáver seria uma vertente do direito ao próprio corpo e, portanto, um direito da personalidade, que compreende o direito às exéquias, consubstanciado na possibilidade de optar-se por uma forma de sepultamento, assim como a autorização para dispor do corpo morto, no todo ou em partes, a exemplo da doação de órgãos.
Embora existam defensores da tese de que caberia ao Estado determinar a destinação do cadáver, atendendo ao interesse público, essa concepção não se amolda ao ordenamento jurídico, que disciplina a matéria no âmbito privado e prestigia a autonomia tanto no aspecto patrimonial, a exemplo do art. 1.857 do Código Civil, que exprime o direito da pessoa capaz de dispor, por testamento, do seus bens, para depois de sua morte; quanto extrapatrimonial, como no inciso III do art. 1.609 do Código Civil, que cuida do reconhecimento de filiação por testamento, além do já mencionado art. 14 do mesmo diploma legal.
Sendo assim, é conveniente frisar que também os direitos de personalidade, e entre eles o direito ao cadáver, se orientam pela lógica do Direito Privado, primando pela autonomia dos indivíduos, sempre que esta não violar o ordenamento jurídico. Apenas como contraponto, lembre-se que, no âmbito do Direito Público, é a lei que rege e fundamenta a ação de seus atores. Com efeito, sob a égide do Direito Privado, os particulares têm uma margem de liberdade na orientação de suas condutas, e a lei funciona, em regra, como um limite e uma proteção, mas não como fundamento. Por outro lado, os entes públicos dependem da lei para atuar, pois na falta dela, não podem fazê-lo.
Percebe-se, com isso, que a natureza do direito em questão tem inegável aspecto prático, à luz da dicotomia entre o Direito Público e o Direito Privado, cuja relevância para nossa tradição jurídica foi muito bem lembrada em recente obra de Otavio Luiz Rodrigues Junior:
Longe de obsoleta, a separação é útil, preserva importantes espaços da autodeterminação, justifica indiretamente a autonomia epistemológica do Direito Privado, tem fundamento histórico e permite a solução de casos da realidade prática com grande êxito. (RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Direito Civil Contemporâneo: Estatuto Epistemológico, Constituição e direitos fundamentais. 1ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2019. p. 143)
No caso em análise, por sua natureza privada, a escolha feita pelo particular de submeter seu cadáver ao procedimento da criogenia encontra proteção jurídica, na medida em que sua autonomia é protegida pela lei e não há vedação à escolha por esse procedimento.
Por outro lado, é certo que essa liberdade só será objeto da proteção na medida em que não violar o ordenamento em vigor, incluindo não somente a lei, mas também os costumes e os princípios que ele encerra5, visto que são disciplinadores das relações em nossa sociedade.
No caso, como exposto, não há norma proibitiva da submissão de corpos humanos à criogenia. Tal escolha também não ofende a moral e os bons costumes, uma vez que não patrimonializa o corpo, em respeito ao caráter não patrimonial dos direitos da personalidade; tampouco implica em sua exposição pública, o que seria absolutamente incompatível com as normas sanitárias e de saúde pública e também com o devido respeito aos restos mortais humanos, visto que o corpo está acondicionado em local reservado, sem, contudo, impedir a visitação dos entes queridos.
5 "Em qualquer das hipóteses de disposição de partes do corpo, os limites da autonomia privada devem ser observados, ou seja, o ato não pode ultrapassar o que é permitido pela Constituição Federal, pelas leis e pela ordem pública, além de observar a dignidade humana como valor fundamental de todos os atos jurídicos", in BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 173.
De igual modo, o próprio intuito do procedimento permite supor que as condições a que está submetido são condizentes com o status jurídico do corpo morto, merecedor de respeito e de certa discrição, compatíveis com o pacífico descanso que, de um modo geral, as culturas ocidentais conferem aos seus mortos.
Decorre, também, da natureza e classificação do direito ao cadáver, que a vontade objeto da proteção jurídica é aquela exprimida pelo finado, quando ainda vivo. Os familiares, portanto, que ora litigam acerca do destino dos restos mortais do falecido, não são os titulares por excelência desse direito, mas adquirem a capacidade jurídica de fato para exercê-lo, ante a evidente impossibilidade do falecido.
Em monografia dedicada ao estudo da extração e transplante de órgãos e tecidos humanos no direito espanhol, Víctor Angoitia Gorostiaga identificou que o cadáver é objeto de proteção jurídica, ainda que despido de personalidade, em razão do princípio da intangibilidade, consagrado naquela cultura. Não obstante, reconhece que o princípio da autodeterminação do indivíduo resguarda sua autonomia acerca do próprio corpo.
Portanto, apesar de não mais exercer esses atos de vontade após a morte, é a vontade do falecido, manifestada em vida, que deve ser conhecida e respeitada:
No se trata, en definitiva, de que los vivos decidan lo que se hace con los muertos, ni siquiera de dilucidar artificiosamente quién aparece más legitimado para adoptar aquella decisión, sino de articular los cauces jurídicos que posibiliten la averiguación o determinación de la voluntad de quien ha fallecido, en aquellas hipótesis en que la misma no se había manifestado en modo alguno.
(GOROSTIAGA, Víctor Angoitia. Extracción y Transplante de órganos y Tejidos Humanos. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 124)
Assim, percebo que o mero reconhecimento do direito ao cadáver não é suficiente para o deslinde da questão ora em discussão. É preciso investigar a cargo de quem ficará seu exercício, bem como se são exigíveis especiais condições ou formalidades para tal. Esse é, por certo, o ponto central deste litígio.
Na hipótese, o Tribunal de origem, por ocasião do julgamento dos embargos infringentes, entendeu que, "inexistindo manifestação expressa de vontade do Sr. Luiz Felippe quanto ao congelamento de seu corpo após a morte; inexistindo indícios de chance de cura e de uma vida digna, não há como autorizar o traslado do corpo do Sr. Luiz Felippe para ser submetido ao procedimento de criogenia, devendo prevalecer o enterro como forma de sepultamento e destino dado ao corpo após a morte" (e-STJ, fl. 733).
Da leitura do inteiro teor do acórdão recorrido, verifica-se que as razões de decidir estão embasadas na ausência de manifestação expressa de vontade do genitor das litigantes acerca da submissão de seu corpo ao procedimento de criogenia após a morte.
Ocorre que, analisando as regras correlatas dispostas no ordenamento jurídico - que disciplinam diferentes formas de disposição do corpo humano após a morte
-, em razão da necessidade de extração da norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto, considerando a existência de lacuna normativa, verifica-se que não há exigência de formalidade específica acerca da manifestação de última vontade do indivíduo.
Nesse sentido, por exemplo, é o que dispõe o § 2º do art. 77 da Lei n. 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), que disciplina a cremação do cadáver, ao estabelecer o seguinte:
Art. 77. Nenhum sepultamento será feito sem certidão do oficial de registro do lugar do falecimento ou do lugar de residência do de cujus, quando o falecimento ocorrer em local diverso do seu domicílio, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, se houver no lugar, ou em caso contrário, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte. (Redação dada pela Lei nº 13.484, de 2017)
§ 1º Antes de proceder ao assento de óbito de criança de menos de 1 (um) ano, o oficial verificará se houve registro de nascimento, que, em caso de falta, será previamente feito. (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975).
§ 2º A cremação de cadáver somente será feita daquele que houver manifestado a vontade de ser incinerado ou no interesse da saúde pública e se o atestado de óbito houver sido firmado por 2 (dois) médicos ou por 1 (um) médico legista e, no caso de morte violenta, depois de autorizada pela autoridade judiciária.
(Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975).
Da análise do referido dispositivo legal, extrai-se que, com exceção da hipótese de "morte violenta" - que necessita também de autorização judicial -, os requisitos para a realização da cremação do cadáver são: i) a existência de atestado de óbito assinado por 2 (dois) médicos ou por 1 (um) médico legista; e ii) a anterior manifestação de vontade do indivíduo de ser incinerado após a morte.
Assim, ao contrário do que ficou consignado no acórdão recorrido, muito embora seja recomendado, a fim de evitar futuros litígios entre os familiares, a lei não exige que a pessoa tenha deixado por escrito a vontade de ser cremada após a morte, isto é, não há exigência legal de que essa manifestação de vontade seja formalizada por meio de escritura pública, testamento ou outro documento correlato, sobretudo porque na nossa cultura não é de praxe deixar formalizado esse tipo de última vontade.
Dessa maneira, não exigindo a Lei de Registros Públicos forma especial para a manifestação em vida em relação à cremação, será possível aferir a vontade do indivíduo, após o seu falecimento, por outros meios de prova legalmente admitidos.
Nesse ponto, é de se ressaltar que, em casos envolvendo a tutela de direitos da personalidade do indivíduo post mortem (direito ao cadáver), o ordenamento jurídico legitima os familiares mais próximos a atuarem em favor dos interesses deixados pelo de cujus. São exemplos dessa legitimação as normas insertas nos arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil, que assim dispõem:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Outro exemplo interessante diz respeito à legitimidade dos familiares em relação à autorização para a remoção de órgãos, tecidos e outras partes do corpo humano para fins de transplante, conforme estabelece o art. 4º da Lei n. 9.434/1997:
Art. 4º A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.
Logo, na falta de manifestação expressa deixada pelo indivíduo em vida acerca da destinação de seu corpo após a morte, presume-se que sua vontade seja aquela apresentada por seus familiares mais próximos.
Trazendo a referida premissa para o caso dos autos, em decorrência da integração da norma pela analogia, conclui-se que os familiares podem traduzir a expressão da vontade da pessoa no sentido de ser submetida ao procedimento da criogenia após o seu falecimento, observando-se sempre as particularidades de cada caso concreto.
A hipótese em julgamento, todavia, guarda certa peculiaridade que demanda um exame pormenorizado dos autos, notadamente em relação às circunstâncias fáticas incontroversas estabelecidas pelas instâncias ordinárias.
Isso porque, conforme já relatado, a disputa judicial em relação ao destino do corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro é travada entre suas filhas - recorrente e recorridas -, razão pela qual, estando todas as partes na mesma linha sucessória (descendentes de 1º grau), não há que se falar, em princípio, na presunção em favor de alguma delas.
Entretanto, não se pode ignorar (e isso é fato incontroverso nos autos) que a recorrente conviveu e coabitou com seu pai por mais de 30 (trinta) anos, após ele ter se divorciado da mãe das recorridas, sendo certo que a maior parte desse tempo (mais de 20 anos) a recorrente Lígia e seu pai residiram nas cidades de Belém/PA e Rio de Janeiro/RJ, ao passo que as recorridas Carmen Monteiro e Denise Monteiro sempre residiram no Rio Grande do Sul.
Desse modo, não obstante as autoras e a ré possuam o mesmo grau de parentesco com o falecido, é razoável concluir, diante das particularidades fáticas do presente caso, que a manifestação da filha Lígia, ora recorrente, é a que traduz a real vontade de seu genitor em relação à destinação de seus restos mortais, pois, sem dúvida alguma, é a que melhor pode revelar suas convicções e desejos, em razão da longa convivência com ele, que perdurou até o final de sua vida.
Há informação nos autos, ainda, que Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro lavrou uma procuração pública em favor de sua filha Lígia, com quem residia, outorgando-lhe amplos, gerais e irrestritos poderes, o que "aponta a confiança irrestrita inerente a uma convivência longeva entre pai e filha" (trecho do acórdão de apelação de fl. 543, e-STJ).
Ressalte-se, também, conforme consignado no acórdão de fls. 532-561 (e-STJ), que a recorrente juntou diversas declarações, com firma reconhecida, de "pessoas que guardavam os mais diversos vínculos com o de cujus — médicos, empregados domésticos, fonoaudiólogos, fisioterapeutas, parentes e amigos -, tendo em comum o convívio próximo com o de cujus, nos seus derradeiros momentos" (e-STJ, fl. 549), sendo todos no sentido de que seu pai, de fato, desejava ser criopreservado após o seu falecimento.
Por outro lado, as autoras, conforme constou do acórdão de apelação, "não lograram sequer comprovar que mantinham qualquer contato com seu falecido pai, o que seria facilmente demonstrado tanto através de missivas, contas telefônicas, e-mail, comprovantes de fax ou mesmo através de passagens de avião ou ônibus, não sendo demais lembrar que impressões tiradas de convívio pretérito não têm o condão de demonstrar a vontade de seu genitor quando de seu óbito" (e-STJ, fl. 547).
Ademais, da leitura da petição inicial (e-STJ, fls. 3-8), verifica-se que a causa de pedir está totalmente embasada no desejo das próprias autoras (recorridas) de que seu pai tenha um "sepultamento digno em território nacional", sem tentar infirmar a presunção de que sua irmã Lígia, por ter convivido com o genitor delas por mais de 30 (trinta) anos, teria melhores condições de expressar sua vontade, ou mesmo de demonstrar que o desejo de seu pai era o de ser sepultado na forma tradicional.
Questão interessante que poderia eventualmente surgir, na hipótese dos autos, consistiria em averiguar de quem seria a responsabilidade pelo pagamento dos custos, que são bastante elevados, referentes ao procedimento da criogenia.
Em outras palavras, havendo o reconhecimento de que a última vontade do indivíduo era a de ser submetido à criogenia - seja porque deixou testamento ou escritura pública nesse sentido, seja porque essa vontade foi reconhecida por outros meios de prova, como no caso - quem deveria arcar com os custos do respectivo procedimento? Essa responsabilidade seria do espólio ou dos herdeiros? Deve-se preservar a legítima, isto é, o procedimento somente poderia ser viabilizado se o custo fosse suportado por, no máximo, metade do patrimônio deixado pelo de cujus?
Tratam-se de questões jurídicas extremamente relevantes, as quais demandariam, certamente, uma análise ainda mais aprofundada das normas correlatas.
No caso dos autos, contudo, essa discussão é irrelevante.
Isso porque, revela-se incontroverso nos autos que todas as despesas com a realização do procedimento da criogenia no corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro foram custeadas por sua filha Lígia, ora recorrente, não havendo qualquer gasto suportado pelo espólio ou por suas irmãs paternas (recorridas).
A propósito, na petição de fls. 1.237-1.278 (e-STJ), a recorrente informou que "o valor expendido para o acolhimento do corpo e sua criopreservação, ad aeternum, foi integralmente pago, à época U$ 28.000,00 (vinte e oito mil dólares)", ressaltando, ainda, que "todos os custos com o procedimento foram suportados pela recorrente, desde a fase de manutenção do corpo no Brasil, que perdurou por pelo menos 5 (cinco) meses na Concessionária Rio Pax", ocasião em que desembolsava diárias no valor aproximado de R$ 1.000,00 (mil reais), "até sua liberação e traslado para o Instituto nos EUA".
Nesse ponto, destaco, ainda, que a recorrente, durante a fase de conhecimento, chegou a abdicar de sua parte na herança, bem como se propôs a custear duas viagens por ano (passagens e hotel) para as autoras visitarem o corpo de seu genitor no Cryonics Institute, considerando ser permitido a visitação "tal como ocorre nos cemitérios convencionais, havendo até mesmo local para depósito de flores" (e-STJ, fl. 1.238), desde que elas aceitassem a realização da vontade de seu pai no sentido de ser criopreservado.
Essas alegações constam na petição de fls. 118-123 (e-STJ), a qual fora redigida pela própria recorrente e juntada aos autos ainda na fase de conhecimento, possuindo o seguinte teor, na parte que interessa:
Excelência, o congelamento de corpos realmente pode nos parecer estranho, mas criogenia não é crime!!! É o primeiro caso no Brasil, é INÉDITO!! Apesar de haver mais de mil corpos congelados nos EUA.
Pode nos soar estranheza, porém foi o que meu pai desejou!!! E o desejo dele não é ilegal! Meu pai era engenheiro civil, amante da ciência, da inovação e da tecnologia.
A última manifestação de vontade está devidamente amparada no nosso ordenamento jurídico, através do princípio da dignidade da pessoa humana, da autonomia individual e respeito à pessoa, e da liberdade de consciência.
Minhas meio irmãs mal possuíam contato com meu pai, telefonando pra ele uma vez por mês, mais ou menos, não sabendo de seus desejos.
Para elas, talvez lhes cause estranheza o fato de congelar um corpo para mantê-lo conservado, mas ERA O QUE MEU PAI DESEJAVA!!!
Ele não deixou isso por escrito, pois nunca passou pela cabeça dele, e muito menos pela minha, que elas seriam contra. Tenho certeza que se elas tivessem tomado ciência dessa vontade de meu pai, não estariam se opondo agora.
Se o que elas desejam é que o corpo vá para um cemitério, afirmo, desde já, que o Cryonics Institute é um cemitério, registrado como tal legalmente (posso apresentar a documentação legal comprovando), só que ao invés de enterrar os corpos, eles permanecem congelados.
Se o que elas desejam é manter contato com o corpo do meu pai, me comprometo, desde já, a custear duas viagens ao ano às duas autoras para Detroit-EUA, com passagens e hospedagem pagas, para ir visitar, não somente um mármore no cemitério escrito o nome dele, mas sim o corpo do meu pai INTACTO.
Excelência, chego ao ponto de, desde já, abrir mão para as autoras da parte que me cabe na herança deixada pelo meu pai (a saber três imóveis) em troca de ver a vontade do meu pai realizada!
Tais afirmações, a meu sentir, reforçam ainda mais que a recorrente, de fato, expressa a real vontade de seu genitor no sentido de ser criogenizado após o seu falecimento.
Por essas razões, impõe-se o restabelecimento do acórdão que julgou a apelação da ora recorrente, no sentido de permitir a continuação do procedimento da criogenia, visto ser essa a vontade do de cujus revelada nos autos, a qual deve ser preservada, ainda que contrária à vontade dos demais familiares (filhas/recorridas).
5. Da situação jurídica consolidada no tempo
Por fim, impende destacar um fato que, embora não se trate de questão propriamente jurídica, deve ser levado em consideração na análise do caso em julgamento.
É que, conforme dito anteriormente, o corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro já se encontra submetido ao procedimento da criogenia, no Cryonics Institute, na cidade de Michigan (EUA), desde julho de 2012, isto é, há quase 7 (sete) anos.
Não se olvida que a discussão era extremamente relevante no momento do falecimento do genitor das partes, que ocorreu em janeiro de 2012. Hoje, no entanto, passados mais de 7 (sete) anos da data do óbito, certamente não encontra a mesma repercussão no ânimo dos envolvidos, pois ultrapassado o sempre difícil período de luto pela perda de um ente querido.
Com efeito, embora legítimo o interesse das recorridas em tentar sepultar seu pai em território nacional, não se pode ignorar que a situação jurídica, de certa forma, já se consolidou no tempo.
De fato, negar provimento ao presente recurso especial para que o corpo seja repatriado e, posteriormente, sepultado e enterrado no Rio de Janeiro/RJ, cidade na qual as recorridas nem sequer residem, tal como determinado no acórdão que acolheu, em parte, os embargos infringentes (e-STJ, fl. 733), não se mostra razoável, pois, além de restabelecer o difícil sentimento de perda e sofrimento já experimentado quando do falecimento, tal situação, certamente, não teria o condão de assegurar a pacificação social almejada pelo direito.
A solução da controvérsia, dessa forma, perpassa pela observância ao postulado da razoabilidade, porquanto, a par do reconhecimento de que o de cujus realmente desejava ser submetido ao procedimento da criogenia após a morte, não se pode ignorar, diante da singularidade da questão discutida, que a situação fático-jurídica já se consolidou no tempo, impondo-se, dessa forma, a preservação do corpo do pai da recorrente e das recorridas submetido ao procedimento da criogenia no referido instituto.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar improcedente a ação ordinária, mantendo-se, em consequência, o corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro submetido ao procedimento da criogenia em atenção à sua vontade manifestada em vida.
Ficam as recorridas condenadas ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20, §
4º, do CPC/1973.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2017/0209642-3 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.693.718 / RJ
Números Origem: 00576066120128190001 201725104979 576066120128190001
PAUTA: 26/02/2019 JULGADO: 26/03/2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MOURA RIBEIRO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA IRANEIDE OLINDA SANTORO FACCHINI
Secretário
Bel. WALFLAN TAVARES DE ARAUJO
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : LIGIA CRISTINA MELLO MONTEIRO
ADVOGADOS : CRISTIANE DE MEDEIROS BRITO CHAVES FROTA - RJ085056 SORAYA RIBAS SAMPAIO BARROS - RJ146178
PAULA ALEXANDRA MALGRAND PRINCIPE PESSOA - RJ022911 RECORRIDO : CARMEN SILVIA MONTEIRO TROIS
RECORRIDO : DENISE NAZARE BASTOS MONTEIRO
ADVOGADOS : WALTER JOSE FAIAD DE MOURA E OUTRO(S) - DF017390 RODRIGO MARINHO CRESPO - RJ135204
ANTONIO VANDERLER DE LIMA - RJ035211 THIAGO AMORIM RODRIGUES - RJ183823
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Pessoas naturais - Direitos da Personalidade
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr(a). CRISTIANE DE MEDEIROS BRITO CHAVES FROTA, pela parte RECORRENTE: LIGIA CRISTINA MELLO MONTEIRO
Dr(a). RODRIGO MARINHO CRESPO, pela parte RECORRIDA: DENISE NAZARE BASTOS MONTEIRO
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Moura Ribeiro (Presidente), Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE : LIGIA CRISTINA MELLO MONTEIRO
ADVOGADOS : CRISTIANE DE MEDEIROS BRITO CHAVES FROTA - RJ085056 SORAYA RIBAS SAMPAIO BARROS - RJ146178
PAULA ALEXANDRA MALGRAND PRINCIPE PESSOA - RJ022911 RECORRIDO : CARMEN SILVIA MONTEIRO TROIS
RECORRIDO : DENISE NAZARE BASTOS MONTEIRO
ADVOGADOS : WALTER JOSE FAIAD DE MOURA E OUTRO(S) - DF017390 RODRIGO MARINHO CRESPO - RJ135204
ANTONIO VANDERLER DE LIMA - RJ035211 THIAGO AMORIM RODRIGUES - RJ183823
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. 1. DISCUSSÃO TRAVADA ENTRE IRMÃS PATERNAS ACERCA DA DESTINAÇÃO DO CORPO DO GENITOR. ENQUANTO A RECORRENTE AFIRMA QUE O DESEJO DE SEU PAI, MANIFESTADO EM VIDA, ERA O DE SER CRIOPRESERVADO, AS RECORRIDAS SUSTENTAM QUE ELE DEVE SER SEPULTADO NA FORMA TRADICIONAL (ENTERRO). 2. CRIOGENIA. TÉCNICA DE CONGELAMENTO DO CORPO HUMANO MORTO, COM O INTUITO DE REANIMAÇÃO FUTURA. 3. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL SOBRE O PROCEDIMENTO DA CRIOGENIA. LACUNA NORMATIVA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO DA NORMA POR MEIO DA ANALOGIA (LINDB, ART. 4º). ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO QUE, ALÉM DE PROTEGER AS DISPOSIÇÕES DE ÚLTIMA VONTADE DO INDIVÍDUO, COMO DECORRÊNCIA DO DIREITO AO CADÁVER, CONTEMPLA DIVERSAS NORMAS LEGAIS QUE TRATAM DE FORMAS DISTINTAS DE DESTINAÇÃO DO CORPO HUMANO EM RELAÇÃO À TRADICIONAL REGRA DO SEPULTAMENTO. NORMAS CORRELATAS QUE NÃO EXIGEM FORMA ESPECÍFICA PARA VIABILIZAR A DESTINAÇÃO DO CORPO HUMANO APÓS A MORTE, BASTANDO A ANTERIOR MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO INDIVÍDUO. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE POR QUALQUER MEIO DE PROVA IDÔNEO. LEGITIMIDADE DOS FAMILIARES MAIS PRÓXIMOS A ATUAREM NOS CASOS ENVOLVENDO A TUTELA DE DIREITOS DA PERSONALIDADE DO INDIVÍDUO POST MORTEM. 4. CASO CONCRETO: RECORRENTE QUE CONVIVEU E COABITOU COM SEU GENITOR POR MAIS DE 30 (TRINTA) ANOS, SENDO A MAIOR PARTE DO TEMPO EM CIDADE BEM DISTANTE DA QUE RESIDEM SUAS IRMÃS (RECORRIDAS), ALÉM DE POSSUIR PROCURAÇÃO PÚBLICA LAVRADA POR SEU PAI, OUTORGANDO-LHE AMPLOS, GERAIS E IRRESTRITOS PODERES. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE PERMITEM CONCLUIR QUE A SUA MANIFESTAÇÃO É A QUE MELHOR TRADUZ A REAL VONTADE DO DE CUJUS. 5. CORPO DO GENITOR DAS PARTES QUE JÁ SE ENCONTRA SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DA CRIOGENIA HÁ QUASE 7 (SETE) ANOS. SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA NO TEMPO. POSTULADO DA RAZOABILIDADE. OBSERVÂNCIA. 6. RECURSO PROVIDO.
1. A controvérsia instaurada neste feito diz respeito à destinação do corpo de Luiz Felippe
Dias Andrade Monteiro, pai das litigantes. Enquanto a recorrente busca mantê-lo submetido ao procedimento de criogenia nos Estados Unidos da América, sustentando ser esse o desejo manifestado em vida por seu pai, as recorridas pretendem promover o sepultamento na forma tradicional (enterro).
2. A criogenia ou criopreservação é a técnica de congelamento do corpo humano morto, em baixíssima temperatura, com o intuito de reanimação futura da pessoa, caso sobrevenha
alguma importante descoberta médica ou científica capaz de ressuscitar o indivíduo.
3. O procedimento da criogenia em seres humanos não possui previsão legal em nosso ordenamento jurídico. Nesses casos, para preencher a lacuna normativa sobre a matéria, o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB enumera as técnicas de integração da norma jurídica, estabelecendo que: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
3.1 Na hipótese, deve-se aplicar a analogia jurídica (iuris), pois o nosso ordenamento jurídico, além de proteger as disposições de última vontade do indivíduo, como decorrência do direito ao cadáver, contempla diversas normas legais que tratam de formas distintas de destinação do corpo humano após a morte em relação à tradicional regra do sepultamento, dentre as quais podemos citar o art. 77, § 2º, da Lei de Registros Públicos, que disciplina a possibilidade de cremação do cadáver; a Lei n. 9.434/1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento; o art. 14 do Código Civil, que possibilita a destinação do corpo, após a morte, para fins científicos ou altruísticos, dentre outras.
3.2. Da análise das regras correlatas dispostas no ordenamento jurídico, considerando a necessidade de extração da norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto, verifica-se que não há exigência de formalidade específica para a manifestação de última vontade do indivíduo, sendo perfeitamente possível, portanto, aferir essa vontade, após o seu falecimento, por outros meios de prova legalmente admitidos, observando-se sempre as peculiaridades fáticas de cada caso.
3.3. Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro, em casos envolvendo a tutela de direitos da personalidade do indivíduo post mortem, legitima os familiares mais próximos a atuarem em favor dos interesses deixados pelo de cujus. São exemplos dessa legitimação as normas insertas nos arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil, que tratam especificamente sobre direitos da personalidade, bem como no art. 4º da Lei n. 9.434/1997, que diz respeito à legitimidade dos familiares em relação à autorização para a remoção de órgãos, tecidos e outras partes do corpo humano para fins de transplante, dentre outras.
3.4. Nessa linha de entendimento, extraindo-se os elementos necessários à integração da lacuna normativa pela analogia, é de se concluir que, na falta de manifestação expressa deixada pelo indivíduo em vida no sentido de ser submetido à criogenia após a morte, presume-se que sua vontade seja aquela manifestada por seus familiares mais próximos.
4. Na hipótese dos autos, não obstante as partes litigantes - recorrente e recorridas - tenham o mesmo grau de parentesco com o falecido, pois todas são descendentes de 1º grau (filhas), é razoável concluir que a manifestação da filha Lígia Monteiro, ora recorrente, é a que traduz a real vontade de seu genitor em relação à destinação de seus restos mortais, visto que, sem dúvida alguma, é a que melhor pode revelar suas convicções e desejos, em razão da longa convivência com ele, que perdurou até o final de sua vida.
4.1. Com efeito, revela-se incontroverso nos autos que a recorrente conviveu e coabitou com seu pai por mais de 30 (trinta) anos, após ele ter se divorciado da mãe das recorridas, sendo a maior parte desse tempo - mais de 20 (vinte) anos - em cidade bem distante da que residem suas irmãs (recorridas).
4.2. Também é fato incontroverso que Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro lavrou procuração pública em favor de sua filha Lígia (recorrente), com quem residia, outorgando-lhe amplos, gerais e irrestritos poderes, o que indica a confiança irrestrita inerente a uma convivência duradoura entre pai e filha.
4.3. Por outro lado, as autoras da ação (recorridas) não se desincumbiram de refutar, de forma concreta, o fato de que sua irmã Lígia, por ter convivido com o genitor delas por mais de 30 (trinta) anos, teria melhores condições de traduzir sua vontade, sobretudo porque a causa de pedir está totalmente fundada no desejo delas próprias de realizar o sepultamento de seu pai em território nacional, e não na aferição da manifestação de última vontade dele.
5. Vale destacar que o corpo do genitor das litigantes já se encontra submetido ao procedimento de criogenia, no Cryonics Institute, localizado na cidade de Michigan (EUA), desde julho de 2012, isto é, há quase 7 (sete) anos.
5.1. Tal fato deve ser levado em consideração na análise do presente caso, visto que, embora legítimo o interesse das recorridas em tentar sepultar o pai em território nacional, não se pode ignorar que a situação jurídica, de certa forma, já se consolidou no tempo. De fato, negar provimento ao presente recurso especial para que o corpo seja repatriado e, posteriormente, sepultado e enterrado no Rio de Janeiro/RJ, cidade na qual as recorridas nem sequer residem, não se mostra razoável, pois, além de restabelecer o difícil sentimento de perda e sofrimento já experimentado quando do falecimento, essa situação, certamente, não teria o condão de assegurar a pacificação social almejada pelo direito.
5.2. A solução da controvérsia perpassa pela observância ao postulado da razoabilidade, porquanto, a par do reconhecimento de que o de cujus realmente desejava ser submetido ao procedimento da criogenia após a morte, não se pode ignorar, diante da singularidade da questão discutida, que a situação fático-jurídica já se consolidou no tempo, impondo-se, dessa forma, a preservação do corpo do pai da recorrente e das recorridas submetido ao procedimento da criogenia no referido instituto.
6. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Moura Ribeiro (Presidente), Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 26 de março de 2019 (data do julgamento).
MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.693.718 - RJ (2017/0209642-3)
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE:
Carmen Silvia Monteiro Trois e Denise Nazaré Bastos Monteiro ajuizaram ação ordinária c.c. pedido de tutela antecipada contra Lígia Cristina de Mello Monteiro, alegando, em síntese, que "as autoras são irmãs paternas da ré, todas filhas de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro, que veio a falecer na madrugada do dia 22.01.12, sendo certo que o mesmo residia na companhia da ré, enquanto que as autoras residem no Rio Grande do Sul, sendo difícil o relacionamento entre as partes nos últimos anos. Sequer o óbito do referido genitor foi comunicado às autoras, do qual tomaram conhecimento através de terceiros, desconhecendo, porém, o destino dado ao corpo, que teria sido retirado pela ré do hospital, para levá-lo para os EUA, cidade de Michigan, onde supostamente pretende congelá-lo e/ou efetuar procedimento correlato, conforme apurado em contato mantido com a empresa RIOPAX, em cuja sede está sendo conservado o corpo, em câmara frigorífica, aguardando os procedimentos para o traslado para o citado país, não obstante o interesse das autoras de dar ao corpo do pai um sepultamento com dignidade e em território nacional" (e-STJ, fl. 90).
O Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido para autorizar o imediato supultamento do corpo (e-STJ, fls. 90-92).
Em apelação da ré, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por maioria de votos, deu provimento ao recurso para determinar a realização da criogenia no corpo do genitor das partes. O acórdão foi assim ementado:
CRIOGENIA. DESTINAÇÃO DE RESTOS MORTAIS. DISPOSIÇÃO DE ULTIMA VONTADE. INEXISTÊNCIA DE TESTAMENTO OU CODICILO. DIREITO DA PERSONALIDADE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE CONSENSO ENTRE AS LITIGANTES. PROVA DOCUMENTAL ROBUSTA, QUE DEMONSTRA QUE O DE CUJUS DESEJAVA VER O SEU CORPO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DA CRIOGENIA.
1. A criogenia ou criopreservação consiste na preservação de cadáveres humanos em baixas temperaturas para eventual e futura reanimação e se insere dentre os avanços científicos que deram nova roupagem à ciência, rompendo com antigos paradigmas sociais, religiosos e morais.
2. Disputa acerca da destinação dos restos mortais do pai das litigantes, cujo desate não consiste na unificação da vontade das partes, mas sim na perquirição da real vontade do falecido.
3. Disposição de última vontade quanto à destinação de seu cadáver, que recai no rol dos direitos da personalidade constitucionalmente assegurados. Inexistência de testamento ou codicilo que não deve inviabilizar o cumprimento dos seus desígnios, sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.
4. Em que pese a solenidade e o conservadorismo do direito sucessório pátrio, são reconhecidas formas excepcionais de testamento, como o particular, nuncupativo, marítimo e aeronáutico que prescindem das formalidades ordinárias e visam impedir que o indivíduo venha a falecer sem fazer prevalecer sua derradeira vontade.
5. Os elementos constantes dos autos, em especial a prova documental, demonstram de forma inequívoca o desejo do falecido de ter o seu corpo congelado após a sua morte.
6. Inafastável a aptidão da parenta mais próxima do falecido, com quem mantinha relação de afeto e confiança incondicionais, no caso, sua filha Lygia, para dizer sobre o melhor destino dos restos mortais, ou seja, aquele que melhor traduz suas convicções e desejos à época de seu óbito.
7. Ausência de previsão legal acerca do tema — criogenia — que, na forma do art. 4º da LICC, autoriza a aplicação analógica das disposições existentes acerca da cremação, para a qual a Lei de Registros Públicos não estabeleceu forma especial para a manifestação de vontade. Precedentes deste Egrégio Tribunal.
8. Inexistência de paradigma jurisprudencial que não inviabiliza a pretensão diante da ausência de vedação legal e da demonstração de ser esta a disposição de última vontade do de cujus.
Recurso provido.
Contra o referido acórdão, as autoras opuseram embargos infringentes, os quais foram acolhidos, também por maioria de votos, pelo Tribunal de origem, para determinar o sepultamento do corpo no Brasil, afastando-se, assim, a realização da criogenia.
Daí o presente recurso especial, em que a recorrente Ligia Cristina Mello Monteiro afirma que o acórdão recorrido violou os arts. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, 14 do Código Civil e 77, parágrafo 2º, da Lei n. 6.015/1973.
Inicialmente, alega que "a questão jurídica envolvida na hipótese dos autos não é propriamente a expectativa, sob a ótica da criogenia, de reanimação do Sr. Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro. O cerne da controvérsia é se fazer prevalecer a última vontade do falecido, seu direito personalíssimo de livremente orientar a destinação do seu corpo" (e-STJ, fl. 979).
Nesse contexto, sustenta que "a ausência de previsão legal acerca do tema, qual seja, a criogenia, provoca uma lacuna, uma vez que a legislação é silente quanto ao fato. No entanto, o art. 4° da LICC dispõe que: 'Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito'. Nesse viés, aplica-se, por analogia, a norma da Lei n. 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), art. 77 e 6º do Decreto Municipal n. 24.986/04, que permite solução diversa do sepultamento, ou seja, a cremação, haja vista a inexistência de regulamentação quanto a outras modalidades de disposição final de corpos sem vida" (e-STJ, fls. 969-970).
Afirma que, no caso em comento, "ainda que a manifestação de vontade não se apresente expressamente, eis que na nossa cultura não é de praxe deixar registrado este tipo de última vontade, resta presumido que a manifestação seja aquela apresentada pelos parentes mais próximos, como é o caso nos autos da filha que ao seu lado permaneceu por toda a vida" (e-STJ, fl. 975).
Ademais, "na origem, restou comprovado de forma inequívoca que as recorridas não mantinham qualquer relação com o pai em seus últimos anos de vida, tampouco com a irmã, ora recorrente, pelo que desconheciam o desejo do pai. Do mesmo modo, as recorridas não lograram justificar razão concreta para o descumprimento da última vontade de seu pai, qual seja, ter os seus restos mortais submetidos ao procedimento da criogenia. Isso porque ninguém melhor que sua parenta mais próxima — a recorrente — com quem mantinha relação de afeto incondicional e conviveu por mais de
32 anos, para expressar a vontade do falecido pai quanto ao destino de seus restos mortais" (e-STJ, fl. 982).
Busca, assim, o provimento do recurso especial para que o acórdão recorrido seja reformado, devendo prevalecer, assim, a vontade do falecido de manter seu corpo no procedimento de criogenia.
À fl. 1.216 (e-STJ), proferi despacho determinando a intimação da recorrente para que informasse a atual situação de fato em relação ao procedimento da criogenia.
Às fls. 1.237-1.278 (e-STJ), a recorrente Ligia Cristina Mello Monteiro informou que "o corpo de seu pai encontra-se devidamente criopreservado há quase 6 (seis) anos", desde 24/7/2012, afirmando, ainda, o seguinte:
Por oportuno, a Recorrente informa que o valor expendido para o acolhimento do corpo e sua criopreservação, ad aeternum, foi integralmente pago, à época U$ 28.000,00 (vinte e oito mil dólares). Vale ressaltar que não há qualquer pagamento intermediário a ser realizado, uma vez que os corpos são preservados em nitrogênio líquido, gás de baixo custo nos EUA, não havendo necessidade de energia elétrica para sua manutenção.
Informa, ainda, que todos os custos com o procedimento foram suportados pela Recorrente, desde a fase de manutenção do corpo no Brasil, que perdurou pelo menos 5 (cinco) meses na Concessionária Rio Pax, até sua liberação e translado para o Instituto nos EUA, de acordo com o que consta dos autos às fls. 363-378 e-STJ.
Insta observar que este procedimento inicial de preparação para envio do corpo aos Estados Unidos perdurou por 5 (cinco) meses e a Recorrente desembolsava diárias no valor aproximado de R$ 1.000,00 (hum mil reais), até que seu translado fosse realizado para os EUA, conforme comprovado nos autos às fls. 363-378 e-STJ.
Importante ressaltar, ainda, que durante a fase de conhecimento desta ação, a Recorrente se comprometeu a custear as visitas de suas meio-irmãs, ora Recorridas, bem como ofereceu acordo onde abriria mão de seu direito sucessório para que fosse respeitado e mantido o incontestável desejo de seu pai de se submeter ao procedimento da criogenia.
(...)
Imperioso destacar que apesar de os corpos criopreservados serem mantidos em cápsulas fechadas, o Instituto de criopreservação permite a visitação tal como ocorre nos cemitérios convencionais, havendo até mesmo local para depósito de flores. Nesse viés, a Recorrente junta aos autos alguns informativos extraídos do site do Instituto, observando tratar-se de empresa idônea, fundada desde 1976, com objetivo de oferecer serviços criônicos disponíveis para o público, possuindo ainda um histórico comprovado de segurança financeira e estabilidade.
Muito embora o procedimento de Criopreservação pareça ser novo e algo futurista, a técnica já existe desde a década de 1960, com empresas que atuam nesse campo específico sediadas nos Estados Unidos e Rússia, ressaltando-se o grande número de pessoas que já aderiu a essa técnica. O Cryonics Institute mantém atualmente centenas de pessoas criopreservadas.
Às fls. 1.219-1.235 (e-STJ), as recorridas Carmen Silvia Monteiro Trois e Denise Nazaré Bastos Monteiro afirmaram que, "após tentar duas vezes sem sucesso obter liminares autorizando o envio do corpo para os EUA, a recorrente resolveu literalmente desprezar o comando do Judiciário e fazer Justiça com as próprias mãos. A recorrente simplesmente enviou o corpo do pai das recorridas para os EUA, contrariando ordens judiciais, a Lei e os costumes, cf. comprova a nota de embarque em anexo", o que revela seu comportamento insidioso e contrário à boa-fé.
Ressaltaram, ainda, que, não obstante o nítido comportamento insidioso da recorrente, "de forma inegavelmente branda, o e. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro considerou a conduta da recorrente como um mero ato de precipitação, sem maiores consequências", ao consignar que: "Apesar da atuação precipitada da requerida, ora agravada, noticiada nesses autos, tal situação, uma vez consumada, não oferece risco de dano irreparável ou de difícil reparação à pretensão das requerentes, que é a de sepultar os restos mortais do seu ente familiar no jazigo da família" (e-STJ, fl. 1.221).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.693.718 - RJ (2017/0209642-3)
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE (RELATOR):
A controvérsia trazida nestes autos diz respeito à destinação do corpo de Luiz Felippe Dias Andrade Monteiro, pai da recorrente e das recorridas. Enquanto a recorrente busca mantê-lo submetido ao procedimento de criogenia nos Estados Unidos da América, sustentando ser esse o desejo manifestado em vida por seu pai, as recorridas pretendem promover o sepultamento na forma tradicional.
1. Delimitação fática
Colhe-se dos autos que Carmen Silvia Monteiro Trois e Denise Nazaré Bastos Monteiro, ora recorridas, são irmãs paternas de Lígia Cristina de Mello Monteiro, recorrente, todas filhas de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro, que veio a falecer na madrugada do dia 22 de janeiro de 2012.
Consta, ainda, que as recorridas residem no Rio Grande do Sul, enquanto o genitor das partes, antes de seu falecimento, residiu por mais de 30 (trinta) anos com sua filha, a recorrente Lígia, na cidade do Rio de Janeiro/RJ.
Argumentando que seu pai, por diversas vezes, havia manifestado o desejo de ter seu corpo submetido ao procedimento de congelamento após a sua morte, a recorrente Lígia providenciou os preparativos para a realização da criogenia, por intermédio da empresa Rio Pax, localizada na cidade do Rio de Janeiro/RJ, para posterior traslado do corpo aos Estados Unidos da América.
Sabendo dessa informação e não concordando com o intuito de sua irmã paterna, Carmen Monteiro e Denise Monteiro ajuizaram ação ordinária visando impedir a realização da criogenia, buscando, em consequência, o sepultamento do corpo de seu pai ao lado de sua ex-esposa, mãe das autoras, em Canoas-RS.
O pedido foi julgado parcialmente procedente pelo Juízo de primeiro grau para autorizar o sepultamento do corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro no local indicado pelas autoras da ação (e-STJ, fls. 90-92).
Em apelação da ré, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por maioria de votos, reformou a sentença para determinar a continuação do procedimento de criogenia, sob o fundamento, em síntese, de que, embora não houvesse uma declaração expressa de última vontade do falecido, "os elementos constantes dos autos, em especial a prova documental, demonstram de forma inequívoca o desejo do falecido de ter o seu corpo congelado após a sua morte", sendo "inafastável a aptidão da parenta mais próxima do falecido, com quem mantinha relação de afeto e confiança incondicionais, no caso, sua filha Lígia, para dizer sobre o melhor destino dos restos mortais, ou seja, aquele que melhor traduz suas convicções e desejos à época de seu óbito" (e-STJ, fl. 533).
O referido acórdão foi publicado em 10/7/2012 (e-STJ, fl. 562).
Alguns dias após a publicação do referido decisum, em 24/7/2012, o corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro foi enviado para a cidade de Michigan, nos Estados Unidos da América, onde fica localizada a empresa especializada em criogenia Cryonics Institute, permanecendo lá até hoje.
Posteriormente, em embargos infringentes, também por maioria de votos, o Tribunal de Justiça Fluminense, por meio de judicioso voto proferido pelo eminente Desembargador Ricardo Couto de Castro, restabeleceu a sentença, determinando o sepultamento do corpo "no antigo domicílio do falecido" (e-STJ, fl. 733), isto é, na cidade do Rio de Janeiro, sob o fundamento de que, na ausência de autorização expressa deixada pelo pai das autoras e da ré em vida, não seria razoável permitir a realização da criogenia pela vontade de uma de suas filhas.
Daí o presente recurso especial, em que a recorrente Lígia busca restabelecer o acórdão que deu provimento à sua apelação, a fim de permitir a manutenção do corpo de seu pai congelado no referido instituto.
2. Da alegação de comportamento insidioso da recorrente formulada na Petição n. 140.079/2018
Às fls. 1.219-1.235 (e-STJ), as recorridas afirmam que a recorrente Lígia agiu de forma insidiosa, pois, após tentar duas vezes sem sucesso obter liminares autorizando o envio do corpo para os EUA, "resolveu literalmente desprezar o comando do Judiciário e fazer justiça com as próprias mãos", pois "simplesmente enviou o corpo do pai das recorridas para os EUA, contrariando ordens judiciais, a Lei e os costumes" (e-STJ, fl. 1.220).
Não obstante as alegações feitas, verifica-se, da análise dos autos, que não há elementos para aferir se, de fato, houve descumprimento de ordem judicial por parte da recorrente.
Na verdade, constata-se que o corpo foi enviado aos Estados Unidos apenas alguns dias após a publicação do acórdão que julgou a apelação favorável à pretensão da recorrente, isto é, que autorizou a continuidade da realização do procedimento da criogenia, não constando, ademais, a informação de que as recorridas tenham obtido alguma liminar para suspender os efeitos do referido decisum, a fim de impedir o traslado do corpo.
Dessa maneira, eventual descumprimento de ordem judicial ou da existência de crime de desobediência por parte da recorrente deverá ser apurado perante o Juízo de primeiro grau, não sendo possível analisar, neste momento processual, as questões suscitadas na petição de fls. 1.219/1.235.
De qualquer forma, na linha do que consignou o Tribunal de origem, o fato de o corpo já ter sido enviado aos EUA para a realização do procedimento de criogenia "não oferece risco de dano irreparável ou de difícil reparação à pretensão das requerentes [recorridas], que é a de sepultar os restos mortais do seu ente familiar no jazigo da família" (e-STJ, fl. 1.234), pois, caso o presente recurso especial seja desprovido pela Turma julgadora, e após o trânsito em julgado, a recorrente deverá providenciar a repatriação do corpo de seu pai, para que seja sepultado no Brasil.
Afastada essa questão, passo ao exame da matéria de fundo do presente recurso especial.
3. Da criogenia
No Brasil, país em que a maioria da população se declara católica (64,6%) e a grande maioria cristã (86,8%), segundo o Censo 2010 realizado pelo IBGE¹, a forma mais comum de destinação de restos mortais é, sem dúvida, o sepultamento em túmulo, com o respectivo enterro (inumação) em cemitério público ou particular.
Não obstante essa seja a regra na nossa cultura, há outras formas de destinação dos restos mortais de um indivíduo, entre as quais podemos citar a cremação (incineração do cadáver com posterior entrega das cinzas aos familiares em urna apropriada), regulada pela Lei de Registros Públicos (§ 2º do art. 77 da Lei n. 6.015/1973); a destinação gratuita do próprio corpo, após a morte, para fins científicos ou altruísticos, nos termos do art. 14 do Código Civil; e a possibilidade de destinação do cadáver não reclamado às escolas de medicina, para fins de estudo ou pesquisa científica, conforme disciplina a Lei n. 8.501, de 30 de novembro de 1992, que em seu art. 2º assim estabelece:
Art. 2. O cadáver não reclamado junto às autoridades públicas, no prazo de trinta dias, poderá ser destinado às escolas de medicina, para fins de ensino e de pesquisa de caráter científico.
Há, ainda, diversas outras modalidades de destinação do cadáver bem diferentes da tradicional regra do sepultamento verificadas em diversas partes do mundo, apesar de não previstas na legislação brasileira, dentre as quais podemos citar, a título de exemplos:
i) a "resomação" ou "biocremação" - processo em que, utilizando-se água superaquecida e hidróxido de potássio, o cadáver é liquefeito, sobrando apenas os ossos, os quais são cremados e devolvidos aos familiares em uma urna;
ii) os "recifes eternos" (eternal reefs) - procedimento em que se misturam os restos mortais de um indivíduo com cimento ecológico para criar formações de recifes artificiais no fundo do mar;
1 IBGE, Censo 2010 - disponível em
iii) a "plastinação" - procedimento que, semelhante à mumificação, consiste em preservar o corpo em uma forma semireconhecível. Segundo informações obtidas no site www.hypescience.com, essa técnica foi "inventada pelo anatomista Gunther von Hagens", sendo "usada em escolas de medicina e laboratórios de anatomia para preservar amostras dos órgãos para a educação. Mas von Hagens tomou o processo um passo adiante, e criou exposições de corpos plastinados como se estivessem congelados no meio de suas atividades cotidianas. Segundo o Instituto de Plastinação, milhares de pessoas se inscreveram para doar seus corpos para a educação ou exposição".
Outra forma de destinação do corpo humano para depois da morte não prevista em nossa legislação, que vem ganhando muitos adeptos no mundo todo, e que diz respeito ao caso ora em julgamento é a criogenia.
A criogenia (ou criopreservação) é a técnica de congelamento do corpo humano após a morte, em baixíssima temperatura, a fim de conservá-lo, com o intuito de reanimação futura da pessoa, caso sobrevenha alguma importante descoberta científica que possibilite o seu retorno à vida.
As particularidades sobre o procedimento realizado para o congelamento e posterior conservação do corpo foram muito bem explicitadas no parecer de fls. 497-523 (e-STJ), conforme se verifica do seguinte trecho:
A criogenia é um ramo da físico-química que estuda tecnologias para a produção de temperaturas muito baixas (abaixo de -150°C, de -238°F ou de 123K), principalmente até à temperatura de ebulição do nitrogênio líquido, ou, ainda mais baixas, e o comportamento dos elementos e materiais nessas temperaturas.
A criônica, mais especificamente, é um ramo da criogenia que preserva a baixas temperaturas humanos ou mamíferos, com o objetivo de serem reanimados no futuro.
A criogenia, então, em suma, consiste no congelamento de cadáveres a baixas temperaturas, com a finalidade de que, com os possíveis avanços da ciência, sejam, um dia, ressuscitados.
De tal modo, quando o paciente é declarado morto, os médicos tentam evitar a deterioração do corpo, injetando-lhe medicamentos específicos, e se utilizando de máquinas que mantém a circulação do sangue e a oxigenação do corpo.
O corpo é envolto em uma manta térmica especial, que ajuda a mantê-lo frio, e transportado até a clínica em temperaturas baixas, que fazem com que o cérebro exija menos oxigênio e mantenha os tecidos vivos por mais tempo.
Na clínica, o sangue do paciente é retirado ao mesmo tempo em que, por outro tubo, é inserido o líquido crioprotetor, uma substância química à base de glicerina. O líquido substitui outros compostos intracelulares, evitando que cristais de gelo se formem dentro das células. Depois de injetadas as substâncias, o corpo é direcionado para uma cabine com gás nitrogênio circulante. Lá, fica esfriando por cerca de três horas para assegurar que todas as partes do corpo serão congeladas por igual. No final do processo, o paciente estará completamente vitrificado.
Em seguida, o corpo é colocado em um saco plástico protetor e imerso em um cilindro de nitrogênio líquido, onde é monitorado. O corpo, então, repousará em tal cilindro, podendo ser visitado pela família até que a ciência descubra um modo de recuperá-lo.
A criogenia tem suas origens na publicação da obra de Robert Ettinger, em 1964, intitulada The Prospect of Immortality. Nela, o autor propôs a conservação de corpos humanos em temperaturas extremamente baixas, com base nas técnicas da criobiologia desenvolvidas ainda na década de 1950. O entusiasmo com a obra propiciou o surgimento de uma sociedade de criogenia em Nova York e foi tema debatido pela comunidade científica em uma conferência realizada em Washington D.C., no ano de 1966. O corpo de Ettinger, que veio a falecer em 2011, foi criopreservado pelo Cryonics Institute, no Michigan – o mesmo onde está o corpo do pai das litigantes2.
No Brasil, embora a criopreservação de alimentos, sêmen, cordão umbilical e até de óvulos fertilizados já faça parte do nosso cotidiano, este é o primeiro caso que se tem notícia no país acerca da utilização da criogenia para a conservação de cadáveres.
2SMITH, George P. Intimations of Immortality: Clones, Cryons, and the Law (1983). University of New South Wales Law Journal. vol.6, p. 119-132. CUA Columbus School of Law Legal Studies Research Paper No. 2016-17. Disponível em SSRN:
Todavia, constata-se que há, atualmente, em diversos países, cerca de 250 (duzentas e cinquenta) pessoas congeladas em tubos de nitrogênio e mais de 2 (duas) mil pessoas já cadastradas para serem criopreservadas após a morte, conforme informações obtidas nas páginas eletrônicas da Alcor Life Extension Foundation, fundação destinada à pesquisa e realização da criogenia, bem como do Cryonics Institute, instituto que realiza o procedimento de criopreservação, ambos localizados nos Estados Unidos.
Certo e incontroverso no caso é que o corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro, pai das litigantes, encontra-se atualmente criopreservado no Cryonics Institute, no Michigan – Estados Unidos, desde julho de 2012.
4. Do mérito: violação aos arts. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB; 14 do Código Civil; e 77, parágrafo 2º, da Lei n. 6.015/1973.
De início, vale registrar que a questão a ser analisada neste recurso especial, obviamente, não consiste em saber se são válidos ou não os efeitos da criogenia sobre o corpo do pai das litigantes. Em outras palavras, não importa saber (e nem seria possível) se, a depender dos avanços da ciência, será viável ou não que o de cujus retorne à vida.
Ademais, também não há que se falar em incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ na hipótese, pois a análise do caso não demanda o reexame do conjunto fático-probatório, mas apenas a valoração dos fatos incontroversos constantes nos autos.
Em verdade, o presente julgamento consiste tão somente na análise da manifestação de última vontade de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro, isto é, se é possível ou não inferir que o seu desejo era o de ser criopreservado após a morte, bem como se tal vontade afronta ou não o ordenamento jurídico pátrio.
Dessa forma, não obstante o ineditismo da matéria discutida, a questão que se coloca é eminentemente jurídica e sob essa perspectiva, apenas, deve ser analisada. Descabe, portanto, qualquer juízo moral e religioso sobre a suposta opção do falecido e seus resultados científicos, bem como qualquer tentativa de regulação da matéria, cuja competência é do Poder Legislativo.
Nessa linha, faço um registro para reiterar a preliminar do bem lançado voto apresentado pela Desembargadora Flávia Romano de Rezende, relatora do feito no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que, ao julgar a apelação, assim consignou (e-STJ, fls. 536-538):
Por primeiro, há que se refutar alguns argumentos expendidos na sentença combatida, eis que se revelam tendenciosos, uma vez que fincados em costumes religiosos, que não se coadunam com o Estado Laico e com a expressão moderna do Direito, na forma, aliás, destacada, em julgamento recente da ADPF 54/DF, proferido em 11/04/2012 -, pelo Exmo. Sr. Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mello: 'Os dogmas de fé não podem determinar o conteúdo dos atos estatais', afirmado ainda que: 'as concepções morais religiosas — unânimes, majoritárias ou minoritárias
— não podem guiar as decisões de Estado, devendo, portanto, se limitar às esferas privadas'.
Anote-se que, hodiernamente, diante dos constantes avanços científicos e tecnológicos, divulgados com impressionante velocidade devido ao advento da internet, os operadores do direito se deparam inevitavelmente com questões inusitadas, cujo enfrentamento requer o despojamento de valores até então arraigados a costumes que se pensavam inarredáveis.
Com efeito, em menos de meio século, ocorreram avanços e mudanças de paradigmas até então indizíveis, eis que foram quebrados tabus sociais, morais e religiosos em ritmo verdadeiramente frenético.
Ora, em menos de duas décadas, quem cogitaria da 'barriga de aluguel', do congelamento, através do processo de criogenia, de cordão umbilical para preservação das células tronco, da legalização da união homoafetiva, da clonagem de animais, da fertilização in vitro e tantos outros.
Diante desta efervescência, os legisladores e julgadores são compelidos inexoravelmente a adequar o direito aos novos paradigmas sociais que se apresentam, mostrando-se inadequada a sentença que pretende taxar de 'insipiente' e 'esdrúxulo' o procedimento criogênico, que, sem embargo das opiniões contrárias, vem sendo utilizado em países como Estados Unidos e Japão para o fim de preservar cadáveres.
Admitir-se apenas a inumação como forma digna de sepultamento, e não por acaso aceito e propalado pela Igreja Católica implica em conceito parcial e excludente daqueles adotados por outras religiões.
Frise-se que a história da civilização é cíclica, de modo que, uma análise histórica do destino dos restos mortais pode reportar-nos a épocas, nas quais civilizações antigas, que legaram inegável contribuição cultural para humanidade, não tinham por hábito o descarte do corpo, mas sim a sua conservação através da mumificação que guarda similitude com a criogenia, porquanto ambos os procedimentos se lastreiam na preservação do cadáver.
Ora, no contexto mundial atual, no qual impera a globalização e a coexistência harmônica das diferenças, não se vislumbra espaço para posicionamentos conservadores e parciais que implicam em verdadeiro desalijo social.
O célebre filósofo iluminista John Locke, antes de 1700, já dissera: 'As novas opiniões são sempre suspeitas e geralmente opostas, por nenhum outro motivo além do fato de ainda não serem comuns'.
Feita essa observação preliminar, passa-se ao exame da questão jurídica propriamente dita.
Como se sabe, o ordenamento jurídico pátrio não possui previsão legal sobre a utilização da criogenia em corpo humano post mortem. Também não há qualquer vedação no nosso sistema jurídico em relação à adoção do referido procedimento.
Trata-se, assim, de verdadeira lacuna normativa.
Nessas hipóteses, para viabilizar a integração da norma jurídica, o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-lei n. 4.657/1942) estabelece a seguinte regra:
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A respeito da utilização da analogia, Carlos Maximiliano afirma que duas possibilidades são abertas: "ou falta uma só disposição, um artigo de lei, e então se recorre ao que regula um caso semelhante (analogia legis); ou não existe nenhum dispositivo aplicável à espécie nem sequer de modo indireto; encontra-se o juiz em face de instituto inteiramente novo, sem similar conhecido; é força, não simplesmente recorrer a um preceito existente, e, sim, a um complexo de princípios jurídicos, à síntese dos mesmos, ao espírito do sistema inteiro (analogia iuris)" (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 192).
Assim, considerando a ausência de regulação a respeito da criogenia, deve-se utilizar, no presente caso, a analogia jurídica (iuris), que consiste na aplicação não somente de uma norma semelhante, como na analogia legal, mas, sim, de um conjunto de normas próximas aptas à extração dos elementos normativos necessários à integração da lacuna existente sobre o assunto.
Com efeito, o nosso ordenamento jurídico, além de proteger as disposições de última vontade do indivíduo, contempla um conjunto de normas legais que tratam de formas distintas de destinação do corpo humano após a morte em relação à tradicional regra do sepultamento (enterro), fornecendo, assim, o substrato legal necessário para a solução do litígio, conforme doravante será demonstrado.
Sem descuidar das divergências entre os concepcionistas e os natalistas quanto ao início da personalidade, a extinção desse status jurídico por meio do evento morte é ponto pacificado no direito brasileiro, na esteira do art. 6º do Código Civil. Outrossim, há direitos oriundos da personalidade que continuam sendo protegidos após a morte, pela transferência de seu exercício aos herdeiros - a exemplo dos direitos autorais - § 1º do art. 24 da Lei n. 9.610/1998 - ou pela transferência da pretensão jurídica de sua defesa em juízo – conforme consta no parágrafo único do art. 12 do Código Civil.
Em respeitável pesquisa bibliográfica comparando aspectos do fim da personalidade no direito brasileiro e no direito português, encontram-se diversos doutrinadores que reconhecem a proteção de alguns direitos da personalidade após a morte do titular, sendo eles: Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de Sousa, Diogo Leite Campos, Heirinch Ewald Hörster, Nuno Manuel Pinto de Oliveira, Diana Filipa Montenegro da Silveira, Álvaro Villaça Azevedo, Silmara Juny de Abreu Chinellato, Rubens Limongi França, Ingo Wolfgang Sarlet, Gustavo Tepedino, Maria Helena Diniz, Paulo Lôbo, Francisco Amaral e José Rogério Cruz e Tucci. Em conclusão, o estudo comparativo aponta:
A tutela de pessoas falecidas é plenamente protegida no direito luso e no direito brasileiro, respectivamente, no art. 71, nº 2, e parágrafos únicos dos arts. 12 e 20, ambos do Código Civil, cujos legitimados abrangem também o companheiro.
(RIBEIRO, Ney Rodrigo de Lima. Direito à proteção de pessoas falecidas. Enfoque luso-brasileiro. Direitos da Personalidade. Organizado por Jorge Miranda, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Gustavo Bonato. São Paulo: Atlas, 2012, p. 424/426)
Esta Turma Julgadora, por sua vez, já prestigiou, em diversas ocasiões, o cumprimento das disposições de última vontade do falecido, mesmo em detrimento de formalidades testamentárias, quando essas puderem ser supridas por outros elementos dos autos, conforme se verificam dos seguintes precedentes:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TESTAMENTO. ROMPIMENTO. POSSIBILIDADE. NULIDADE. EXISTÊNCIA. Na busca da preservação da vontade do testador, o rompimento de um testamento, com a sua consequente invalidade geral, é medida extrema que somente é admitida diante da singular revelação de que o testador não tinha conhecimento da existência de descendente sucessível. A prova em sentido contrário - de que o testador sabia da existência do descendente sucessível - mesmo existindo declaração do testador de que não tinha herdeiros necessários, impede a incidência do quanto disposto no art. 1.973 do Código Civil. A nulidade das disposições testamentárias que excedem a parte disponível do patrimônio do testador se circunscreve ao excesso, reduzindo-se as disposições testamentárias ao quanto disponível, nos termos dos arts. 1.967 e 1.968. A avaliação do conteúdo da deixa e seu cotejo com as disposições de ultima vontade do de cujus, para fins de verificação de possível invasão da legítima, são matérias adstritas ao curso do inventário. Inviável a aplicação da multa a embargos de declaração com o fito de prequestionamento (Súmula 98/STJ). Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a incidência da multa do art. 538 do CPC/73, fixada na origem.
(REsp n. 1.615.054/MG, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 10/8/2017 – sem grifos no original.)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. TESTAMENTO PARTICULAR. VONTADE DO TESTADOR MANTIDA. VÍCIOS FORMAIS AFASTADOS. CAPACIDADE MENTAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. REVISÃO DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
1. Na elaboração de testamento particular, é possível flexibilizar as formalidades prescritas em lei na hipótese em que o documento foi assinado pelo testador e por três testemunhas idôneas.
2. Ao se examinar o ato de disposição de última vontade, deve-se sempre privilegiar a busca pela real intenção do testador a respeito de seus bens, feita de forma livre, consciente e espontânea, atestada sua capacidade mental para o ato. Incidência da Súmula n. 83/STJ.
3. Incide a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.401.087/MT, Relator o Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 13/8/2015 – sem grifos no original)
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TESTAMENTO PÚBLICO. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 2. VÍCIO DE FORMA. CONTEMPORIZAÇÃO DO RIGOR FORMAL DO TESTAMENTO, REPUTANDO-O VÁLIDO SEMPRE QUE ENCERRAR A REAL VONTADE DO TESTADOR, MANIFESTADA DE MODO LIVRE E CONSCIENTE. EXEGESE PERFILHADA PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 3. CONGRUÊNCIA ENTRE O DISPOSTO NO TESTAMENTO E O REAL PROPÓSITO DE SEU AUTOR. RECONHECIMENTO, DE ACORDO COM OS ELEMENTOS FÁTICOS PROBATÓRIOS REUNIDOS NOS AUTOS. 4. REITERADA ATUAÇÃO ANTIJURÍDICA DA TABELIÃ, A QUEM INCUMBIA, IMEDIATAMENTE, ZELAR PELA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS FORMAIS. VERIFICAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DA MANIFESTAÇÃO DE ÚLTIMA VONTADE ENCERRADA NO TESTAMENTO PÚBLICO, QUANDO ESTA, A PARTIR DOS ELEMENTOS DE PROVA REUNIDOS NOS AUTOS, REFLETE A REAL INTENÇÃO DE SEU AUTOR. INVIABILIDADE. 5. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. (...).
2. Especificamente em relação aos testamentos, as formalidades dispostas em lei possuem por finalidade precípua assegurar a higidez da manifestação de última vontade do testador e prevenir o testamento de posterior infirmação por terceiros. Assim, os requisitos formais, no caso dos testamentos, destinam-se a assegurar a veracidade e a espontaneidade das declarações de última vontade.
2.1. Todavia, se, por outro modo, for possível constatar, suficientemente, que a manifestação externada pelo testador deu-se de forma livre e consciente, correspondendo ao seu verdadeiro propósito, válido o testamento, encontrando-se, nessa hipótese, atendida a função dos requisitos formais, eventualmente inobservados.
2.2. A jurisprudência desta Corte de Justiça (a partir do julgamento do Resp n. 302.767/PR), em adoção a essa linha de exegese, tem contemporizado o rigor formal do testamento, reputando-o válido sempre que encerrar a real vontade do testador, manifestada de modo livre e consciente.
3. Na hipótese dos autos, sem proceder a qualquer consideração de ordem moral, especialmente porque a lei a admite, é certo que a vontade manifestada pelo autor do testamento de dispor sobre os bens disponíveis da herança, em detrimento da filha reconhecida a posteriori - intuito sobre o qual, como visto, nem mesmo a recorrente controverte -, restou substancialmente demonstrada, cuja verificação deu-se, de modo uníssono, pelas instâncias ordinárias com esteio nos elementos de prova reunidos nos autos.
(...)
4. Em que pese a existência de vício de forma (testemunhas instrumentárias, funcionários do cartório, que não presenciaram a lavratura do testamento, apondo as respectivas assinaturas posteriormente), a confirmar a reiterada atuação antijurídica da Tabeliã, a quem incumbia, imediatamente, zelar pela observância dos requisitos formais, inviável, na hipótese dos autos, frustrar a manifestação de última vontade encerrada no testamento público, quando esta, a partir dos elementos de prova reunidos nos autos, refletiu, indene de dúvidas, a real intenção de seu autor.
5. Recurso especial improvido.
(REsp n. 1.419.726/SC, de minha Relatoria, Terceira Turma, DJe de 16/12/2014 – sem grifos no original)
Nota-se, portanto, que o ordenamento jurídico confere certa margem de liberdade à pessoa para dispor sobre seu patrimônio jurídico após a morte, assim como protege essa vontade e assegura que seja observada. Demais disso, as previsões legais admitindo a cremação e a destinação do cadáver para fins científicos apontam que as disposições acerca do próprio corpo estão incluídas nesse espaço de autonomia. Trata-se do direito ao cadáver.
O direito ao cadáver é, pois, reconhecido como um desdobramento do direito de personalidade por juristas da envergadura de Miguel Reale3, Adriano De Cupis4 e Carlos Alberto Bittar, cuja lição é de oportuna transcrição nesse voto:
Como prolongamento do direito ao corpo, e em nosso entender, sob a mesma base, encontra-se o direito da pessoa de dispor quanto ao destino do próprio cadáver, devendo ser respeitada a sua vontade pela coletividade, salvo se contrária à ordem pública. A morte opera a separação do ser, remanescendo, por certo tempo, a forma material e alguns componentes, até a consumação definitiva, persistindo, enquanto presentes, o direito de personalidade correspondente (direito ao cadáver e às partes do cadáver). (BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7ª ed. Atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 85/86)
3 REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. Disponível em:
acesso em 12.12.2018.
4 "O cadáver é, além disso, objeto de um direito privado não patrimonial, emergente do costume e que compreende a faculdade de determinar o modo e a forma de seu destino normal", in DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Trad. Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana, 2004, p.99.
Doutrina recente procurou apresentar um panorama das concepções acerca da natureza desse direito e, embora o tenha feito a fim de analisar o regramento jurídico da doação de órgãos, verifica-se que as lições sobre o direito ao cadáver são perfeitamente adequadas e aplicáveis à discussão sobre a criogenia, por tratar-se de forma pouco ortodoxa de destinação de restos mortais. Nesse sentido, o autor observou que:
O direito ao cadáver é direito subjetivo (facultas agendi), na medida em que seu exercício é a expressão da vontade do titular desse direito, ou seja, é a tradução do seu querer para com o objeto que está em jogo.
(TRONCO, Arthur Abbade. O direito ao cadáver e a doação de órgãos pós-morte. Revista de Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Ed RT, out-dez. 2017, vol 13. Ano 4, p. 68-98)
Ainda no entender do autor, o direito ao cadáver seria uma vertente do direito ao próprio corpo e, portanto, um direito da personalidade, que compreende o direito às exéquias, consubstanciado na possibilidade de optar-se por uma forma de sepultamento, assim como a autorização para dispor do corpo morto, no todo ou em partes, a exemplo da doação de órgãos.
Embora existam defensores da tese de que caberia ao Estado determinar a destinação do cadáver, atendendo ao interesse público, essa concepção não se amolda ao ordenamento jurídico, que disciplina a matéria no âmbito privado e prestigia a autonomia tanto no aspecto patrimonial, a exemplo do art. 1.857 do Código Civil, que exprime o direito da pessoa capaz de dispor, por testamento, do seus bens, para depois de sua morte; quanto extrapatrimonial, como no inciso III do art. 1.609 do Código Civil, que cuida do reconhecimento de filiação por testamento, além do já mencionado art. 14 do mesmo diploma legal.
Sendo assim, é conveniente frisar que também os direitos de personalidade, e entre eles o direito ao cadáver, se orientam pela lógica do Direito Privado, primando pela autonomia dos indivíduos, sempre que esta não violar o ordenamento jurídico. Apenas como contraponto, lembre-se que, no âmbito do Direito Público, é a lei que rege e fundamenta a ação de seus atores. Com efeito, sob a égide do Direito Privado, os particulares têm uma margem de liberdade na orientação de suas condutas, e a lei funciona, em regra, como um limite e uma proteção, mas não como fundamento. Por outro lado, os entes públicos dependem da lei para atuar, pois na falta dela, não podem fazê-lo.
Percebe-se, com isso, que a natureza do direito em questão tem inegável aspecto prático, à luz da dicotomia entre o Direito Público e o Direito Privado, cuja relevância para nossa tradição jurídica foi muito bem lembrada em recente obra de Otavio Luiz Rodrigues Junior:
Longe de obsoleta, a separação é útil, preserva importantes espaços da autodeterminação, justifica indiretamente a autonomia epistemológica do Direito Privado, tem fundamento histórico e permite a solução de casos da realidade prática com grande êxito. (RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Direito Civil Contemporâneo: Estatuto Epistemológico, Constituição e direitos fundamentais. 1ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2019. p. 143)
No caso em análise, por sua natureza privada, a escolha feita pelo particular de submeter seu cadáver ao procedimento da criogenia encontra proteção jurídica, na medida em que sua autonomia é protegida pela lei e não há vedação à escolha por esse procedimento.
Por outro lado, é certo que essa liberdade só será objeto da proteção na medida em que não violar o ordenamento em vigor, incluindo não somente a lei, mas também os costumes e os princípios que ele encerra5, visto que são disciplinadores das relações em nossa sociedade.
No caso, como exposto, não há norma proibitiva da submissão de corpos humanos à criogenia. Tal escolha também não ofende a moral e os bons costumes, uma vez que não patrimonializa o corpo, em respeito ao caráter não patrimonial dos direitos da personalidade; tampouco implica em sua exposição pública, o que seria absolutamente incompatível com as normas sanitárias e de saúde pública e também com o devido respeito aos restos mortais humanos, visto que o corpo está acondicionado em local reservado, sem, contudo, impedir a visitação dos entes queridos.
5 "Em qualquer das hipóteses de disposição de partes do corpo, os limites da autonomia privada devem ser observados, ou seja, o ato não pode ultrapassar o que é permitido pela Constituição Federal, pelas leis e pela ordem pública, além de observar a dignidade humana como valor fundamental de todos os atos jurídicos", in BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 173.
De igual modo, o próprio intuito do procedimento permite supor que as condições a que está submetido são condizentes com o status jurídico do corpo morto, merecedor de respeito e de certa discrição, compatíveis com o pacífico descanso que, de um modo geral, as culturas ocidentais conferem aos seus mortos.
Decorre, também, da natureza e classificação do direito ao cadáver, que a vontade objeto da proteção jurídica é aquela exprimida pelo finado, quando ainda vivo. Os familiares, portanto, que ora litigam acerca do destino dos restos mortais do falecido, não são os titulares por excelência desse direito, mas adquirem a capacidade jurídica de fato para exercê-lo, ante a evidente impossibilidade do falecido.
Em monografia dedicada ao estudo da extração e transplante de órgãos e tecidos humanos no direito espanhol, Víctor Angoitia Gorostiaga identificou que o cadáver é objeto de proteção jurídica, ainda que despido de personalidade, em razão do princípio da intangibilidade, consagrado naquela cultura. Não obstante, reconhece que o princípio da autodeterminação do indivíduo resguarda sua autonomia acerca do próprio corpo.
Portanto, apesar de não mais exercer esses atos de vontade após a morte, é a vontade do falecido, manifestada em vida, que deve ser conhecida e respeitada:
No se trata, en definitiva, de que los vivos decidan lo que se hace con los muertos, ni siquiera de dilucidar artificiosamente quién aparece más legitimado para adoptar aquella decisión, sino de articular los cauces jurídicos que posibiliten la averiguación o determinación de la voluntad de quien ha fallecido, en aquellas hipótesis en que la misma no se había manifestado en modo alguno.
(GOROSTIAGA, Víctor Angoitia. Extracción y Transplante de órganos y Tejidos Humanos. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 124)
Assim, percebo que o mero reconhecimento do direito ao cadáver não é suficiente para o deslinde da questão ora em discussão. É preciso investigar a cargo de quem ficará seu exercício, bem como se são exigíveis especiais condições ou formalidades para tal. Esse é, por certo, o ponto central deste litígio.
Na hipótese, o Tribunal de origem, por ocasião do julgamento dos embargos infringentes, entendeu que, "inexistindo manifestação expressa de vontade do Sr. Luiz Felippe quanto ao congelamento de seu corpo após a morte; inexistindo indícios de chance de cura e de uma vida digna, não há como autorizar o traslado do corpo do Sr. Luiz Felippe para ser submetido ao procedimento de criogenia, devendo prevalecer o enterro como forma de sepultamento e destino dado ao corpo após a morte" (e-STJ, fl. 733).
Da leitura do inteiro teor do acórdão recorrido, verifica-se que as razões de decidir estão embasadas na ausência de manifestação expressa de vontade do genitor das litigantes acerca da submissão de seu corpo ao procedimento de criogenia após a morte.
Ocorre que, analisando as regras correlatas dispostas no ordenamento jurídico - que disciplinam diferentes formas de disposição do corpo humano após a morte
-, em razão da necessidade de extração da norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto, considerando a existência de lacuna normativa, verifica-se que não há exigência de formalidade específica acerca da manifestação de última vontade do indivíduo.
Nesse sentido, por exemplo, é o que dispõe o § 2º do art. 77 da Lei n. 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), que disciplina a cremação do cadáver, ao estabelecer o seguinte:
Art. 77. Nenhum sepultamento será feito sem certidão do oficial de registro do lugar do falecimento ou do lugar de residência do de cujus, quando o falecimento ocorrer em local diverso do seu domicílio, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, se houver no lugar, ou em caso contrário, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte. (Redação dada pela Lei nº 13.484, de 2017)
§ 1º Antes de proceder ao assento de óbito de criança de menos de 1 (um) ano, o oficial verificará se houve registro de nascimento, que, em caso de falta, será previamente feito. (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975).
§ 2º A cremação de cadáver somente será feita daquele que houver manifestado a vontade de ser incinerado ou no interesse da saúde pública e se o atestado de óbito houver sido firmado por 2 (dois) médicos ou por 1 (um) médico legista e, no caso de morte violenta, depois de autorizada pela autoridade judiciária.
(Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975).
Da análise do referido dispositivo legal, extrai-se que, com exceção da hipótese de "morte violenta" - que necessita também de autorização judicial -, os requisitos para a realização da cremação do cadáver são: i) a existência de atestado de óbito assinado por 2 (dois) médicos ou por 1 (um) médico legista; e ii) a anterior manifestação de vontade do indivíduo de ser incinerado após a morte.
Assim, ao contrário do que ficou consignado no acórdão recorrido, muito embora seja recomendado, a fim de evitar futuros litígios entre os familiares, a lei não exige que a pessoa tenha deixado por escrito a vontade de ser cremada após a morte, isto é, não há exigência legal de que essa manifestação de vontade seja formalizada por meio de escritura pública, testamento ou outro documento correlato, sobretudo porque na nossa cultura não é de praxe deixar formalizado esse tipo de última vontade.
Dessa maneira, não exigindo a Lei de Registros Públicos forma especial para a manifestação em vida em relação à cremação, será possível aferir a vontade do indivíduo, após o seu falecimento, por outros meios de prova legalmente admitidos.
Nesse ponto, é de se ressaltar que, em casos envolvendo a tutela de direitos da personalidade do indivíduo post mortem (direito ao cadáver), o ordenamento jurídico legitima os familiares mais próximos a atuarem em favor dos interesses deixados pelo de cujus. São exemplos dessa legitimação as normas insertas nos arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil, que assim dispõem:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Outro exemplo interessante diz respeito à legitimidade dos familiares em relação à autorização para a remoção de órgãos, tecidos e outras partes do corpo humano para fins de transplante, conforme estabelece o art. 4º da Lei n. 9.434/1997:
Art. 4º A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.
Logo, na falta de manifestação expressa deixada pelo indivíduo em vida acerca da destinação de seu corpo após a morte, presume-se que sua vontade seja aquela apresentada por seus familiares mais próximos.
Trazendo a referida premissa para o caso dos autos, em decorrência da integração da norma pela analogia, conclui-se que os familiares podem traduzir a expressão da vontade da pessoa no sentido de ser submetida ao procedimento da criogenia após o seu falecimento, observando-se sempre as particularidades de cada caso concreto.
A hipótese em julgamento, todavia, guarda certa peculiaridade que demanda um exame pormenorizado dos autos, notadamente em relação às circunstâncias fáticas incontroversas estabelecidas pelas instâncias ordinárias.
Isso porque, conforme já relatado, a disputa judicial em relação ao destino do corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro é travada entre suas filhas - recorrente e recorridas -, razão pela qual, estando todas as partes na mesma linha sucessória (descendentes de 1º grau), não há que se falar, em princípio, na presunção em favor de alguma delas.
Entretanto, não se pode ignorar (e isso é fato incontroverso nos autos) que a recorrente conviveu e coabitou com seu pai por mais de 30 (trinta) anos, após ele ter se divorciado da mãe das recorridas, sendo certo que a maior parte desse tempo (mais de 20 anos) a recorrente Lígia e seu pai residiram nas cidades de Belém/PA e Rio de Janeiro/RJ, ao passo que as recorridas Carmen Monteiro e Denise Monteiro sempre residiram no Rio Grande do Sul.
Desse modo, não obstante as autoras e a ré possuam o mesmo grau de parentesco com o falecido, é razoável concluir, diante das particularidades fáticas do presente caso, que a manifestação da filha Lígia, ora recorrente, é a que traduz a real vontade de seu genitor em relação à destinação de seus restos mortais, pois, sem dúvida alguma, é a que melhor pode revelar suas convicções e desejos, em razão da longa convivência com ele, que perdurou até o final de sua vida.
Há informação nos autos, ainda, que Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro lavrou uma procuração pública em favor de sua filha Lígia, com quem residia, outorgando-lhe amplos, gerais e irrestritos poderes, o que "aponta a confiança irrestrita inerente a uma convivência longeva entre pai e filha" (trecho do acórdão de apelação de fl. 543, e-STJ).
Ressalte-se, também, conforme consignado no acórdão de fls. 532-561 (e-STJ), que a recorrente juntou diversas declarações, com firma reconhecida, de "pessoas que guardavam os mais diversos vínculos com o de cujus — médicos, empregados domésticos, fonoaudiólogos, fisioterapeutas, parentes e amigos -, tendo em comum o convívio próximo com o de cujus, nos seus derradeiros momentos" (e-STJ, fl. 549), sendo todos no sentido de que seu pai, de fato, desejava ser criopreservado após o seu falecimento.
Por outro lado, as autoras, conforme constou do acórdão de apelação, "não lograram sequer comprovar que mantinham qualquer contato com seu falecido pai, o que seria facilmente demonstrado tanto através de missivas, contas telefônicas, e-mail, comprovantes de fax ou mesmo através de passagens de avião ou ônibus, não sendo demais lembrar que impressões tiradas de convívio pretérito não têm o condão de demonstrar a vontade de seu genitor quando de seu óbito" (e-STJ, fl. 547).
Ademais, da leitura da petição inicial (e-STJ, fls. 3-8), verifica-se que a causa de pedir está totalmente embasada no desejo das próprias autoras (recorridas) de que seu pai tenha um "sepultamento digno em território nacional", sem tentar infirmar a presunção de que sua irmã Lígia, por ter convivido com o genitor delas por mais de 30 (trinta) anos, teria melhores condições de expressar sua vontade, ou mesmo de demonstrar que o desejo de seu pai era o de ser sepultado na forma tradicional.
Questão interessante que poderia eventualmente surgir, na hipótese dos autos, consistiria em averiguar de quem seria a responsabilidade pelo pagamento dos custos, que são bastante elevados, referentes ao procedimento da criogenia.
Em outras palavras, havendo o reconhecimento de que a última vontade do indivíduo era a de ser submetido à criogenia - seja porque deixou testamento ou escritura pública nesse sentido, seja porque essa vontade foi reconhecida por outros meios de prova, como no caso - quem deveria arcar com os custos do respectivo procedimento? Essa responsabilidade seria do espólio ou dos herdeiros? Deve-se preservar a legítima, isto é, o procedimento somente poderia ser viabilizado se o custo fosse suportado por, no máximo, metade do patrimônio deixado pelo de cujus?
Tratam-se de questões jurídicas extremamente relevantes, as quais demandariam, certamente, uma análise ainda mais aprofundada das normas correlatas.
No caso dos autos, contudo, essa discussão é irrelevante.
Isso porque, revela-se incontroverso nos autos que todas as despesas com a realização do procedimento da criogenia no corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro foram custeadas por sua filha Lígia, ora recorrente, não havendo qualquer gasto suportado pelo espólio ou por suas irmãs paternas (recorridas).
A propósito, na petição de fls. 1.237-1.278 (e-STJ), a recorrente informou que "o valor expendido para o acolhimento do corpo e sua criopreservação, ad aeternum, foi integralmente pago, à época U$ 28.000,00 (vinte e oito mil dólares)", ressaltando, ainda, que "todos os custos com o procedimento foram suportados pela recorrente, desde a fase de manutenção do corpo no Brasil, que perdurou por pelo menos 5 (cinco) meses na Concessionária Rio Pax", ocasião em que desembolsava diárias no valor aproximado de R$ 1.000,00 (mil reais), "até sua liberação e traslado para o Instituto nos EUA".
Nesse ponto, destaco, ainda, que a recorrente, durante a fase de conhecimento, chegou a abdicar de sua parte na herança, bem como se propôs a custear duas viagens por ano (passagens e hotel) para as autoras visitarem o corpo de seu genitor no Cryonics Institute, considerando ser permitido a visitação "tal como ocorre nos cemitérios convencionais, havendo até mesmo local para depósito de flores" (e-STJ, fl. 1.238), desde que elas aceitassem a realização da vontade de seu pai no sentido de ser criopreservado.
Essas alegações constam na petição de fls. 118-123 (e-STJ), a qual fora redigida pela própria recorrente e juntada aos autos ainda na fase de conhecimento, possuindo o seguinte teor, na parte que interessa:
Excelência, o congelamento de corpos realmente pode nos parecer estranho, mas criogenia não é crime!!! É o primeiro caso no Brasil, é INÉDITO!! Apesar de haver mais de mil corpos congelados nos EUA.
Pode nos soar estranheza, porém foi o que meu pai desejou!!! E o desejo dele não é ilegal! Meu pai era engenheiro civil, amante da ciência, da inovação e da tecnologia.
A última manifestação de vontade está devidamente amparada no nosso ordenamento jurídico, através do princípio da dignidade da pessoa humana, da autonomia individual e respeito à pessoa, e da liberdade de consciência.
Minhas meio irmãs mal possuíam contato com meu pai, telefonando pra ele uma vez por mês, mais ou menos, não sabendo de seus desejos.
Para elas, talvez lhes cause estranheza o fato de congelar um corpo para mantê-lo conservado, mas ERA O QUE MEU PAI DESEJAVA!!!
Ele não deixou isso por escrito, pois nunca passou pela cabeça dele, e muito menos pela minha, que elas seriam contra. Tenho certeza que se elas tivessem tomado ciência dessa vontade de meu pai, não estariam se opondo agora.
Se o que elas desejam é que o corpo vá para um cemitério, afirmo, desde já, que o Cryonics Institute é um cemitério, registrado como tal legalmente (posso apresentar a documentação legal comprovando), só que ao invés de enterrar os corpos, eles permanecem congelados.
Se o que elas desejam é manter contato com o corpo do meu pai, me comprometo, desde já, a custear duas viagens ao ano às duas autoras para Detroit-EUA, com passagens e hospedagem pagas, para ir visitar, não somente um mármore no cemitério escrito o nome dele, mas sim o corpo do meu pai INTACTO.
Excelência, chego ao ponto de, desde já, abrir mão para as autoras da parte que me cabe na herança deixada pelo meu pai (a saber três imóveis) em troca de ver a vontade do meu pai realizada!
Tais afirmações, a meu sentir, reforçam ainda mais que a recorrente, de fato, expressa a real vontade de seu genitor no sentido de ser criogenizado após o seu falecimento.
Por essas razões, impõe-se o restabelecimento do acórdão que julgou a apelação da ora recorrente, no sentido de permitir a continuação do procedimento da criogenia, visto ser essa a vontade do de cujus revelada nos autos, a qual deve ser preservada, ainda que contrária à vontade dos demais familiares (filhas/recorridas).
5. Da situação jurídica consolidada no tempo
Por fim, impende destacar um fato que, embora não se trate de questão propriamente jurídica, deve ser levado em consideração na análise do caso em julgamento.
É que, conforme dito anteriormente, o corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro já se encontra submetido ao procedimento da criogenia, no Cryonics Institute, na cidade de Michigan (EUA), desde julho de 2012, isto é, há quase 7 (sete) anos.
Não se olvida que a discussão era extremamente relevante no momento do falecimento do genitor das partes, que ocorreu em janeiro de 2012. Hoje, no entanto, passados mais de 7 (sete) anos da data do óbito, certamente não encontra a mesma repercussão no ânimo dos envolvidos, pois ultrapassado o sempre difícil período de luto pela perda de um ente querido.
Com efeito, embora legítimo o interesse das recorridas em tentar sepultar seu pai em território nacional, não se pode ignorar que a situação jurídica, de certa forma, já se consolidou no tempo.
De fato, negar provimento ao presente recurso especial para que o corpo seja repatriado e, posteriormente, sepultado e enterrado no Rio de Janeiro/RJ, cidade na qual as recorridas nem sequer residem, tal como determinado no acórdão que acolheu, em parte, os embargos infringentes (e-STJ, fl. 733), não se mostra razoável, pois, além de restabelecer o difícil sentimento de perda e sofrimento já experimentado quando do falecimento, tal situação, certamente, não teria o condão de assegurar a pacificação social almejada pelo direito.
A solução da controvérsia, dessa forma, perpassa pela observância ao postulado da razoabilidade, porquanto, a par do reconhecimento de que o de cujus realmente desejava ser submetido ao procedimento da criogenia após a morte, não se pode ignorar, diante da singularidade da questão discutida, que a situação fático-jurídica já se consolidou no tempo, impondo-se, dessa forma, a preservação do corpo do pai da recorrente e das recorridas submetido ao procedimento da criogenia no referido instituto.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar improcedente a ação ordinária, mantendo-se, em consequência, o corpo de Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro submetido ao procedimento da criogenia em atenção à sua vontade manifestada em vida.
Ficam as recorridas condenadas ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20, §
4º, do CPC/1973.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2017/0209642-3 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.693.718 / RJ
Números Origem: 00576066120128190001 201725104979 576066120128190001
PAUTA: 26/02/2019 JULGADO: 26/03/2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MOURA RIBEIRO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA IRANEIDE OLINDA SANTORO FACCHINI
Secretário
Bel. WALFLAN TAVARES DE ARAUJO
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : LIGIA CRISTINA MELLO MONTEIRO
ADVOGADOS : CRISTIANE DE MEDEIROS BRITO CHAVES FROTA - RJ085056 SORAYA RIBAS SAMPAIO BARROS - RJ146178
PAULA ALEXANDRA MALGRAND PRINCIPE PESSOA - RJ022911 RECORRIDO : CARMEN SILVIA MONTEIRO TROIS
RECORRIDO : DENISE NAZARE BASTOS MONTEIRO
ADVOGADOS : WALTER JOSE FAIAD DE MOURA E OUTRO(S) - DF017390 RODRIGO MARINHO CRESPO - RJ135204
ANTONIO VANDERLER DE LIMA - RJ035211 THIAGO AMORIM RODRIGUES - RJ183823
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Pessoas naturais - Direitos da Personalidade
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr(a). CRISTIANE DE MEDEIROS BRITO CHAVES FROTA, pela parte RECORRENTE: LIGIA CRISTINA MELLO MONTEIRO
Dr(a). RODRIGO MARINHO CRESPO, pela parte RECORRIDA: DENISE NAZARE BASTOS MONTEIRO
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Moura Ribeiro (Presidente), Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
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