Dentro das ações envolvendo responsabilidade civil por má prática médica, em raríssimos casos o Juiz, ao proferir a sentença, analisa se o paciente se portou de forma correta, ante as recomendações médicas. Mesmo durante a instrução processual, em poucos processos vislumbra-se uma indagação quanto à correta conduta do paciente.
Por outro lado, muitas vezes ocorre a inversão do ônus da prova, isto é, o demandado deve provar ou que agiu corretamente ou que não há nexo entre a sua conduta e os danos que o paciente alega ou ainda que o defeito na prestação do serviço deu-se por culpa de terceiro ou do próprio paciente. Se o demandado não conseguir provar alguma dessas excludentes, será responsabilizado civilmente pelos danos reclamados pelo paciente.
De forma simplificada, segundo a lei, mais especificamente o Código de Defesa do Consumidor, pode ocorrer a inversão do ônus da prova quando o estado atual do paciente é visivelmente mais grave do que ao anterior ao ato médico (verossimilhança) ou quando o paciente não possuir condições técnicas de provar que houve alguma falha na prestação do serviço (hipossuficiência).
Porém, será que a inversão do ônus da prova desincumbe o paciente de provar que seguiu todas as orientações médicas? Acredito que não, posto que em relação a estes fatos (cumprimento de seu dever de paciente) não há verossimilhança, tampouco hipossuficiência que permitam concluir pela desnecessidade de prova de sua conduta.
Muito ao contrário. Imputar ao demandado a obrigação de provar que o paciente agiu corretamente torna a relação consumerista e processual completamente desbalanceada, uma vez que o paciente pode obter proveito de uma conduta irregular cometida por ele mesmo.
Exemplos mais comuns disso são os exames laboratoriais e as cirurgias plásticas. Nos exames laboratoriais os pacientes muitas vezes não respeitam o jejum necessário ou mesmo não realizam o correto modo para fornecimento de amostra para análise. Nas cirurgias plásticas, os pacientes não respeitam o determinado pelo profissional e fazem exercícios impróprios, fumam, não usam cintas, faixas, etc.
E, mesmo não cumprindo a sua parte na relação, ingressam com ações judiciais alegando defeito na prestação do serviço e, como não precisam provar que agiram corretamente, saem "vencedores" da lide, eis que foi invertido o ônus da prova e não foi perquirido se a conduta do paciente foi correta.
Desse modo, tem-se que buscar uma conscientização do Poder Judiciário, no sentido de analisar a realidade não só em relação à conduta do prestador do serviço, mas também em relação à conduta do paciente, sendo certo que a inversão do ônus da prova não poderia englobar a conduta do paciente porque não há nem hipossuficiência, tampouco verossimilhança.
Talvez este seja o caminho para a definitiva aceitação e aplicação da teoria da carga dinâmica da prova, segundo a qual, resumidamente, o Magistrado determina que as provas sejam produzidas pela parte que possui capacidade para produzir aquela prova específica, prestigiando-se, assim, também no processo civil a busca pela verdade real.
