Os Conselhos de Medicina e o "bis in idem"

Questão perturbante novamente vem à tona com a divulgação por parte do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo de que os artigos que foram mais imputados aos médicos em processos ético-profissionais foram o 2º e o 4º.

Compulsando o Código de Ética Médica, Resolução CFM nº 1.246/88, percebe-se que estes dois artigos constituem "Princípios Fundamentais". Ora, a pergunta que se faz necessária é se uma pessoa pode ser punida por simples infração a princípios? Será que para que fosse possível a punição não deveria haver a tipificação da conduta? A condenação por uma conduta tipificada e pela afronta ao princípio não constituiria "bis in idem"? Passamos às respostas.

Primeiramente, impende destacar que as decisões proferidas principalmente pelo Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo deixam muito a desejar sob o aspecto jurídico. Comumente são proferidas decisões condenatórias em que durante a instrução processual não foram comprovados os fatos (afronta ao princípio da inocência); muitas decisões não guardam relação com o que fora imputado como fato possível de infração ética; em sua grande maioria o relatório da sindicância não explicita quais fatos ensejaram a denúncia pelos artigos mencionados...

Deixando de lado este ponto, entendo que não deveria ser possível a condenação com base apenas e tão somente em princípios fundamentais, sendo certo que somente poderia haver punição para condutas expressamente tipificadas.

Resumidamente, uma vez que o Código de Ética Médica apresenta divisões e uma delas estabelece os "princípios fundamentais" e posteriormente são descritas condutas anti-éticas, não se pode ter outro raciocínio senão o de que as condutas "ilícitas" tipificadas são fruto de afronta aos princípios fundamentais.

E justamente neste ponto reside o "bis in idem", uma vez que a mesma conduta serve para condenar o profissional por uma das condutas tipificadas no Código de Ética Médica e também em um dos princípios.

Somente por esta razão os dois artigos mais imputados aos profissionais são o 2º e o 4º:

"Art. 2º - O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional."

"Art. 4º - Ao médico cabe zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão."

Curiosamete, o terceiro artigo mais imputado é o 29:

"Art. 29 - [é vedado ao médico] Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência."

Então vejamos:

Médico atendeu paciente e deixou de solicitar exame essencial para o diagnóstico. Como houve retardamento do diagnóstico, a doença teve evolução e o paciente veio a falacer. Neste caso, o médico poderia ser processado eticamente por afronta aos arts. 2º, 4º e 29. Mas como pode ele infringir três artigos do Código de Ética praticando uma só conduta?

Nos processos punitivos o "réu" defende-se dos fatos a ele imputados e não da capitulação (citação do artigo). Porém, o "acusador" deve mencionar quais artigos teriam sido afrontados com base nas condutas praticadas pelo "réu".

Desse modo, para cada um dos artigos mencionados na peça de acusação deveria ser mencionada a conduta que teria gerado a infração (destaque-se que este "cuidado" é tomado com brilhantismo pelo Conselho Regional de Medicina do Estado do Paraná, em que pese incluir afronta aos princípios fundamentais).

Se a conduta é uma só, um dos artigos configuraria infração maior e haveria, em relação aos demais artigos, a absorção, tal qual acontece nos crimes de homícidio e lesão corporal (este é absorvido por aquele). A mesma conduta contrariou dois artigos (121 e 129, do Código Penal), mas um deles é "mais específico".

Além disso, não resta dúvida de que todos têm direito à vida e à integridade física, sendo estes, muito mais do que princípios fundamentais, dois direitos fundamentais. Diferentemente do que ocorre nos CRMs, não há denúncia pelo crime de homício, de lesão corporal e de afronta ao princípio fundamental de direito à vida.

Destarte, ao contrário do que estabelece o Parecer-Consulta CFM nº 33/90, não há como se admitir que possa ocorrer a condenação de um profissional por afronta a um princípio fundamental, ainda mais se houver a condenação em algum dos artigos de tipificação específica.

Note-se que a conclusão a que chegou o CREMESP, com o devido respeito, não acresscenta em absolutamente nada, posto que a partir do momento que se entende que pode haver a cumulação de infrações pela mesma conduta, não há dúvidas de que os artigos mais imputados seriam o 2º e o 4º, posto que estes artigos referem-se à saúde do paciente e à Medicina, respectivamente. Seria difícil crer (mas até seria melhor) que os médicos estivessem sendo condenados estritamente por questões administrativas, sem envolver atendimento ao paciente (e via de conseqüência ofensa à boa prática da Medicina).

Com a estrutura atual, dificilmente um profissional é condenado por algum artigo tipificado, sem que seja também condenado pelos artigos 2º e 4º.

Portanto, a divulgação feita pelo CREMESP deixa evidente o "bis in idem" praticado pelo CREMESP em face dos profissionais da medicina, que são condenados irregularmente por algum tipo específico e também pelos artigos 2º e/ou 4º, do Código de Ética Médica.

Breves Considerações acerca do Termo de Consentimento Esclarecido

Não cabe mais dúvida acerca da importância da documentação médica, quer seja para o melhor acompanhamento do caso, quer seja para constituição de prova em processos judiciais e perante o Conselho de Medicina.

Um dos principais documentos é o Termo de Consentimento Esclarecido. Este documento coloca-se ao lado do Contrato de Prestação de Serviço, sendo um dos principais documentos solicitados quando do insucesso do tratamento médico.

Isso porque, o entendimento contemporâneo estabelece que, via de regra, o paciente deve ter plena ciência de tudo a que será submetido, cabendo a ele aceitar ou não o tratamento indicado pelo profissional da medicina. Isto se deve em razão do desenvolvimento de princípios bioéticos (autonomia), bem como de disposições normativas contidas no Código de Defesa do Consumidor, no Código Civil e no Código de Ética Médica.

No passado, a autonomia do paciente era relegada a um segundo plano, posto que o profissional médico era inquestionável em suas decisões; os pacientes acreditavam nos médicos. Somado a isso, havia menos esclarecimento da população e as leis não eram tão severas quanto à necessidade de informação, dentre outros aspectos.

Além de tudo isso, é importante destacar que as informações eram passadas verbalmente e a palavra do profissional contava muito em caso de dúvidas sobre o fornecimento ou não da informações.

Atualmente, além de existirem normas éticas e jurídicas que impõem o fornecimento de informações, a simples palavra do profissional não possui valor probatório e, quando não comprovada por outro meio de prova, presume-se que a informação não foi transmitida ao paciente.

Em razão disso, o Termo de Consentimento Esclarecido passou a constituir elemento fundamental e indispensável para a defesa do médico, devendo-se ressaltar que este Termo não tem o condão de eximir a responsabilidade do profissional que efetivamente presta um serviço defeituoso, isto é, o Termo de Consentimento Esclarecido não é um "salvo conduto" para o médico.

Por ser instrumento probatório, o Termo de Consentimento deve ser o mais preciso possível, sempre em documento escrito e com as principais informações necessárias para que o paciente compreenda o tratamento e possa decidir se o aceita ou não.

Como dito acima, a principal função do TCE é informar o paciente. Assim, a informação existente no TCE deve ser relevante para que o paciente possa tomar a sua decisão. Devem constar a explicação técnica do ato médico; os riscos e complicações mais comuns e os mais graves, preferencialmente com a freqüência com que acontecem; riscos personalizados, considerando a situação particular de cada paciente; outros procedimentos que possam ser necessários em razão de alguma intercorrência, etc. Quando houver mais de uma opção de tratamento para o caso, devem ser informadas as vantagens e desvantagens de cada um deles, colhendo a assinatura (ou rubrica) do paciente ao lado do tratamento escolhido (evitar a utilização de simples marcação com "X").

Outrossim, o TCE preferencialmente deve ser entregue com certa antecedência para que o paciente possa lê-lo com atenção e, ao retornar, tirar todas as dúvidas que porventura existirem, eliminando-se, assim, a alegação de que assinou o TCE sem perceber o que estava assinando.

De forma complementar, deve ser permitido ao paciente formular as suas dúvidas por escrito, deixando espaço "em branco" no corpo do TCE. Caso não seja feito nenhum questionamento pelo paciente, solicitar que ele preencha o "espaço em branco" com a indicação de que não tme dúvidas sobre o que lhe foi esclarecido no corpo do TC.

Ainda que toda este procedimento tenha sido observado, deve fazer parte da rotina o esclarecimento verbal ao paciente, sendo certo que, assim, todas as medidas possíveis foram adotadas para que o paciente tivesse plena compreensão do que seria feito pelo médico.

O acima exposto constitui apenas algumas peculiaridades a respeito do Termo de Consentimento Esclarecido, frisando-se que atualmente a elaboração deste documento deve ser feita pelo profissional da medicina em parceria com um advogado, a fim de que se torne um documento a favor do médico.

Como os Laboratórios podem tentar minimizar as reclamações

*texto publicado na Revista NewsLab nº 85 - Dezembro-2007/Janeiro-2008 - págs. 64/66

Tendo em vista o aumento desenfreado do número de demandas judiciais em face de laboratórios, necessário se faz conscientizar a população, e até mesmo o Poder Judiciário, da realidade da atividade desenvolvida pelos laboratórios, principalmente no sentido de que resultado de exame laboratorial não é diagnóstico.

Como é sabido por todos, nos últimos anos, notadamente na última década, ocorreu um grande aumento do número de ações judiciais em face dos laboratórios, sendo necessário, então, analisar o porquê deste aumento e formas de se evitar (ou, pelo menos, diminuir) o número de ações.

De forma resumida, os pacientes demandam em face dos laboratórios amparados por fundamentos legais e por fundamentos econômicos.

O principal fundamento legal para os consumidores é o Código de Defesa do Consumidor. Segundo o CDC, as pessoas jurídicas prestadoras de serviço respondem objetivamente pelos danos que causar aos consumidores, isto é, durante o processo não é necessário investigar se houve culpa por parte do laboratório, bastando o dano e nexo de causalidade entre o dano e o resultado de exame fornecido.

Além desse fundamento jurídico, há inda a questão dos benefícios da justiça gratuita, previstos na Lei nº 1.060/50. Nos termos desta Lei, as pessoas que não possuem condição de arcar com as despesas de um processo judicial podem ingressar com o processo e não pagar nada, ainda que ao final venha a perder a ação.

O fundamento econômico revela-se na expectativa do consumidor ver satisfeito o crédito que irá obter ao final da demanda. Isto é, acreditando que irá sair vencedor na ação, o consumidor acredita que será mais fácil receber este valor do laboratório (pessoa jurídica) do que do médico assistente (pessoa física), por exemplo.

Além desses fundamentos, há ainda a questão da idéia presente na grande maioria da população, incluindo aí os Juízes, de que o que consta no resultado do exame é necessariamente a condição do paciente (diagnóstico).

Considerando o quadro acima mencionado, necessária se faz a adoção de medidas que venham a diminuir o número de ações em face de laboratórios, reduzindo as despesas que uma ação judicial impõe aos prestadores de serviço.

Ainda que o laboratório seja vencedor na ação judicial, durante o curso do processo houve gastos com advogado, assistente técnico, perito judicial, custas e despesas processuais, ausência de profissional para participar de audiências, nome do laboratório envolvido em processo judicial, dificuldade de contratação do laboratório em razão da existência de ação judicial, dentre outras.

Além disso, não há como se afirmar com absoluta certeza que o laboratório sairá vencedor da ação judicial, o que, por si só, gera uma intranqüilidade no prestador do serviço.

E, como na maioria das vezes, o consumidor está protegido pelos benefícios da justiça gratuita, mesmo se ao final a ação for julgada improcedente não haverá como reaver os valores gastos.

Assim, aqui também se mostra aplicável o jargão de que “é melhor prevenir do que remediar”, ou seja, é preferível evitar a ação judicial a arcar com custos, ainda que ao final seja vencedor.

Sem sombra de dúvidas é melhor evitar a ação judicial do que aguardar o resultado de processos para que a jurisprudência dite o caminho a ser observado neste tipo de relação. É certo que as decisões judiciais têm analisado os casos com um pouco mais de cautela, mas, pelos fundamentos acima expostos, quanto melhor a divulgação da realidade da atividade laboratorial menos processos existirão e os gastos com ações judiciais serão menores.

Os pontos a serem esclarecidos abaixo destacados talvez possam parecer lógicos para os que trabalham em laboratórios, e por isso passam desapercebidos, mas para a população em geral não é.

O primeiro ponto que deveria ser esclarecido é a forma de trabalho dos profissionais do laboratório. No conceito popular, o consumidor fornece uma amostra de material e o laboratório utiliza os mais modernos métodos e máquinas de análise e, ao final, fornece um resultado do exame. Desde já é importante destacar que para a maioria este resultado do exame é a “sentença” sobre o seu quadro.

Veja-se que a maioria desconhece que o resultado do exame fornecido não é necessariamente proveniente da análise por uma máquina moderna, mas sim da análise feita por um profissional, isto é, o resultado é decorrente da análise feita por uma pessoa e não por uma máquina.

Como dito anteriormente, para os profissionais que atuam nos laboratórios pode parecer uma questão sem importância, mas juridicamente faz toda a diferença. Isso porque, se for esclarecido que aquele determinado exame depende da análise de um profissional, necessariamente aplicar-se-ia a responsabilidade subjetiva e não a responsabilidade objetiva.

Na responsabilidade subjetiva, além dos pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam, conduta “indevida”, dano e nexo causal entre a conduta e o dano, há de estar presente o fundamento da responsabilidade: a culpa.

Destarte, o laboratório somente seria responsabilizado se restasse demonstrado que houve culpa do profissional que analisou a amostra. A título de esclarecimento, a culpa seria caracterizada por uma negligência (deixar de fazer algo que deveria fazer; desídia); imprudência (fazer algo que não deveria fazer; precipitação); ou imperícia (ausência de conhecimento).

Por exemplo: resultados divergentes de exame anátomo-patológico. O paciente ingressa com ação requerendo indenização, alegando que o resultado (um deles) estava errado e que isso lhe causou danos (responsabilidade objetiva).

O autor da ação junta ao processo os dois resultados, fazendo prova de que houve a conduta do laboratório (resultado “errado”) e que esta conduta lhe causou danos (na maioria das vezes pleiteiam-se danos morais e danos materiais).

Ora, embora existam resultados divergentes, não necessariamente há erro por parte de algum dos laboratórios, justamente porque aquele resultado decorre de interpretação por parte de um profissional.

E é justamente aqui que encontramos resistência por parte dos julgadores: muitos não conseguem visualizar que aquele resultado de exame decorre da interpretação de um profissional e que há situações limites, onde um profissional conclui em um sentido e outro profissional fornece resultado divergente, sem que qualquer um deles tenha agido com culpa (negligência, imprudência ou imperícia).

Aplicando a responsabilidade subjetiva, a ação judicial não se limitaria a averiguar se o resultado estava certo ou errado, mas sim se a amostra fornecida poderia levar àquela interpretação dada pelo profissional ou não. Caso ficasse constatado que a interpretação era possível, estaria afastada a responsabilidade do laboratório, ainda que o resultado estivesse “errado”.

Como não há este tipo de conscientização, esta questão está sendo discutida em termos de ocorrência ou não do defeito na prestação do serviço. Mas, sem dúvida, a discussão nestes termos é muito mais árdua do que seria se restasse claro que se trata de exame que depende da interpretação de um profissional.

Caso seja obtida esta conscientização, poderia ser aplicada a decisão proferida no Recurso Especial nº 258.389. Embora a decisão citada verse sobre hospitais, por analogia, poderia ser empregada aos laboratórios, posto que se trata de situação semelhante:

“Superior Tribunal de Justiça
REsp nº 258.389-SP (2000/0044523-1)
Relator: Min. Fernando Gonçalves
EMENTA
CIVIL – INDENIZAÇÃO – MORTE – CULPA – MÉDICOS – AFASTAMENTO – CONDENAÇÃO – HOSPITAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA - IMPOSSIBILIDADE
(...) O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa).”

Além disso, os laboratórios devem aprimorar a informação passada aos consumidores de seus serviços, principalmente no que diz respeito à possibilidade de ocorrência de falsos (positivo e negativo), necessidade de complementação através de outros exames ou métodos, bem como que resultado de exame laboratorial não é diagnóstico.

A experiência nos mostra que o simples fato de constar no resultado do exame a informação de que pode ocorrer falso-positivo ou falso-negativo, bem como a de que seria necessária a complementação com outro exame ou método é fator determinante para a não condenação do laboratório.

Porém, esta informação deve ser passada de forma clara e destacada, assim como deve ser redigida de forma a possibilitar a compreensão por qualquer pessoa. Logo, se esta informação estiver presente, mas em linguagem rebuscada ou muito técnica, a sua eficácia fica um pouco prejudicada, posto que o destinatário eventualmente não conseguiria compreender aquela informação.

Ainda, questão mais importante versa sobre a confusão que a grande maioria da população faz entre diagnóstico e resultado de exame laboratorial. Para esta maioria esmagadora, o que consta no resultado do exame é a sua condição, sendo desconsiderados todos os demais elementos que conjuntamente permitem um diagnóstico.

Para os profissionais da medicina, não há dúvidas de que o responsável pelo diagnóstico é o médico assistente, uma vez que este analisa não só o resultado do exame laboratorial, mas também os dados clínicos, físicos, outros exames, histórico do paciente, etc. Destarte, o resultado do exame laboratorial é apenas mais um dos dados que o médico assistente irá utilizar para firmar o diagnóstico do paciente.

Disso decorre outra questão importante que é a informação ao paciente de que o resultado do exame somente poderá ser analisado pelo médico assistente, posto que este profissional possui conhecimentos técnicos para a correta interpretação, ao contrário do paciente que é leigo no assunto.

Esta informação deve ser destacada principalmente nos resultados de exames fornecidos pelo internet, em que o paciente tem acesso, podendo imprimi-lo e, via de regra, tentar interpretar o que consta no resultado. A informação no laudo de que os dados ali existentes somente pode ser interpretado pelo médico assistente inibira ações judiciais movidas por pacientes que alegam terem sofrido danos (principalmente morais) em razão de um resultado que tiveram acesso e não constava orientação alguma.

Repita-se: embora sejam questões simples, lógicas e cotidianas para os profissionais que atuam em laboratórios, o que temos visto é uma busca desenfreada por indenizações e, diante disso, os prestadores de serviço devem se precaver de todas as formas, a fim de evitar os processos judiciais, notadamente porque, conforme acima mencionado, o simples fato de ser demandado já causa prejuízos aos laboratórios, prejuízos estes que na grande maioria dos casos torna-se impossível reaver o que fora gasto.

Portanto, é necessário que os laboratórios tomem as devidas cautelas, a fim de evitar prejuízos causados pela simples existência de ação judicial, posto que, independente do resultado do processo, para se defender o laboratório já teria considerável despesa.