Dentista sofre condenação por extração malfeita de dente siso que abalou paciente

Apelação Cível n. 0004359-53.2010.8.24.0113, de Camboriú

Relatora: Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta

AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO ODONTOLÓGICO. EXTRAÇÃO DE DENTE "SISO". PACIENTE QUE, JÁ MESES APÓS A CIRURGIA, CONTINUOU A SENTIR FORTES DORES NA REGIÃO LATERAL DA FACE E PERDA DA AMPLITUDE DO GRAU DE ABERTURA DA BOCA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO QUE, NO CASO, IMPLICA A ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO PELO CIRURGIÃO-DENTISTA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA COM CULPA PRESUMIDA DO PROFISSIONAL. RÉU QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR A AUSÊNCIA DE CULPA OU A OCORRÊNCIA DE ALGUMA CIRCUNSTÂNCIA EXCLUDENTE DE CAUSALIDADE. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR EVIDENCIADA. DANOS MATERIAIS. DEVER DE RESSARCIMENTO DAS DESPESAS DO PACIENTE COM EXAMES, DESLOCAMENTO E SESSÕES DE FISIOTERAPIA. CONDENAÇÃO QUE DEVE ABRANGER AINDA AS DESPESAS FUTURAS, A SEREM AFERIDAS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DANO ESTÉTICO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO CARÁTER PERMANENTE OU DURADOURO DAS LESÕES SUPORTADAS. ÔNUS QUE INCUMBIA AO AUTOR. DANO MORAL. ABALO ANÍMICO PRESUMIDO EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. QUANTUM FIXADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0004359-53.2010.8.24.0113, da comarca de Camboriú (2ª Vara Cível) em que é Apelante Fabio de Menezes Marques e Apelado Márcio José Albani:

A Terceira Câmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 29 de outubro de 2019, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Marcus Tulio Sartorato, e dele participaram os Exmos. Srs. Des. Saul Steil e Des. Fernando Carioni.

Florianópolis, 30 de outubro de 2019.

Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta
RELATORA

RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª vara cível de Camboriú que, nos autos da ação indenizatória movida por Fabio de Menezes Marques em face de Marcio José Albani, julgou inteiramente improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões recursais (fls. 34-86), o autor sustenta preliminarmente a necessidade de aplicação do CDC ao caso concreto e de inversão do ônus da prova, seja em virtude da dicção das normas consumeristas, seja em razão da teoria dinâmica de distribuição do ônus probatório prevista no art. 373, §1º, do CPC.

Discorre que o cirurgião dentista, em procedimentos de extração de dentes, assume obrigação de resultado, de sorte que sua responsabilidade civil deve ser aferida pela teoria objetiva, dispensando-se demonstração de culpa.

Articula que, de qualquer sorte, todos os pressupostos da responsabilidade civil restam escancarados pela prova dos autos, inclusive a culpa do réu. Destaca, nesse ponto, que a prova documental não foi sequer apreciada pelo juízo sentenciante.

À vista dessas razões, requer a reforma da sentença, com a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos materiais emergentes, danos materiais futuros, danos morais e danos estéticos.

Sem contrarrazões, os autos vieram conclusos para julgamento.

VOTO

Os autos versam sobre responsabilidade civil de cirurgião-dentista em virtude de suposto erro cometido em procedimento extração de dente "siso", que teria ocasionado ao autor, durante longo e anormal período de tempo, fortes dores na face, sensação de dormência na língua e déficit de abertura oral, ensejando, nessas condições, a realização de tratamentos de acupuntura e fisioterapia.

Ao apreciar a lide, o juízo de origem consignou que o réu, ao realizar a cirurgia, assumiu obrigação de meio, tendo em vista que o procedimento efetuado não possuía cunho estético. Nesse pensar, a responsabilidade do cirurgião seria de natureza subjetiva, sendo imprescindível a demonstração de que ele agiu com culpa, ônus do qual o autor não teria se desincumbido, já que a prova testemunhal seria contraditória a esse respeito.

A decisão, todavia, não se revela acertada.

A premissa estabelecida pelo juízo de origem, no sentido de que o procedimento realizado no autor representaria ao réu, cirurgião-dentista, a assunção de uma obrigação de meio, contraria o posicionamento majoritário da doutrina civilística acerca do tema, segundo a qual, na área da odontologia, o profissional, por via de regra, assume obrigação de resultado em relação aos pacientes, inclusive em procedimentos nos quais a estética não se revela sua finalidade primordial.

A fim de melhor elucidar essa distinção, traz-se à lume as lições de Sérgio Cavalieri Filho:

"Convém, entretanto, ressaltar que, se, em relação aos médicos, a regra é a obrigação de meio, no que respeita aos dentistas, a regra é a obrigação de resultado. E assim é porque os processos de tratamento dentário são mais regulares, específicos, e os problemas menos complexos. A obturação de uma cárie, o tratamento de um canal, a extração de um dente etc., embora exijam técnica específica, permitem assegurar a obtenção do resultado esperado.

Por outro lado, é mais frequente nessa área de atividade profissional a preocupação com a estética. A boca é uma das partes do corpo mais visíveis, e, na boca, os dentes. Ninguém desconhece o quanto influencia negativamente na estética a falta dos dentes da frente, ou os defeitos neles existente.

Consequentemente, quando o cliente manifesta interesse pela colocação de aparelho corretivo dos dentes, de jaquetas de porcelana e, modernamente, pelo implante de dentes, está em busca de um resultado, não lhe bastando mera obrigação de meio.

Tenha-se, ainda, em conta que o menor defeito no trabalho, além de ser logo por todos percebido, acarreta intoleráveis incômodos ao cliente.

Haverá, sem dúvida, como observa Sílvio Rodrigues, inúmeros casos intermediários em que a preocupação estética e a de cura se encontram de tal modo entrelaçadas que o exame do caso concreto é que dirá se houve ou não desempenho profissional adequado (ob. cit., pp. 275-276). (CAVALIEIRI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 6 ed., 2005, ps. 409 e 410) " (in Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 409-410; grifou-se)

Carlos Roberto Gonçalves, a seu turno, complementa:

"No que tange aos cirurgiões-dentistas, embora em alguns casos se possa dizer que a sua obrigação é de meio, na maioria das vezes apresenta-se como obrigação de "resultado". GUIMARÃES MENEGALE, citado por AGUIAR DIAS, observa com propriedade que o compromisso profissional do cirurgião-dentista envolve mais acentuadamente uma obrigação de resultados, porque 'à patologia das infecções dentárias corresponde etiologia específica e seus processos são mais regulares e restritos, sem embargos das relações que podem terminar com desordens patológicas gerais; consequentemente, a sintomatologia, a diagnose e a terapêutica são muito mais definidas e é mais fácil para o profissional comprometer-se a curar'." (Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. Vol. 4, Ed. Saraiva, pp. 269-270).

Na mesma linha de sentido, disserta Arnaldo Rizzardo:

A profissão não está ligada a situações tão insondáveis e aleatórias como a do médico, que nem sempre permitem um diagnóstico exato e preciso. Daí, pois, se inferir que a obrigação revela-se por essência de resultado. Com efeito, os vários procedimentos seguem uma regularidade repetitiva, envolvendo situações iguais e definidas, como a obturação de cáries e tratamento de canais, a extração de dentes, a limpeza de gengivas, a colocação de aparelho dentário corretivo, a retirada de raízes, a remoção de tártaro, o implante de próteses, a reparação, a introdução de 'jaqueta' ou pivot, a cura de abscessos ou acúmulos de pus e cavidades decorrentes de processo inflamatório, dentre outras espécies de anomalias. [...]

Em suma, domina a obrigação de resultado, com alto teor de fundo estético, comportando a indenização por dano material e moral sempre que deficientemente feito o trabalho, ou acarretar um processo demasiado doloroso desnecessariamente, por falta de aptidão ou competência profissional.

Não é incomum, porém, a obrigação de meio, especialmente nas restaurações complexas, ou nas inflamações agudas, na restauração de nervos e da estrutura óssea, na doença periodontal aguda em que se procede a cirurgia no osso onde está implantado o dente e atingindo a formação ligamentar que envolve inclusive a gengiva, tendo o cirurgião-dentista utilizado a técnica comum e disponível pela ciência. (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 339)

Na hipótese dos autos, o procedimento realizado pelo réu sobre o autor era de extração de dente "siso", cuja natureza pode ser considerada simples. A propósito, o próprio réu, no depoimento pessoal por ele prestado em audiência (mídia audiovisual de fl. 273), afirmou que, quando encaminhado ao seu consultório, o paciente não apresentava quadro anormal, tratando-se de cirurgia meramente eletiva.

Ao que tudo indica, o procedimento não possuía grau de complexidade suficiente a lhe conferir um tratamento de simples obrigação de meio. O autor não estava a buscar a cura para uma enfermidade ou a reversão de um quadro já agravado, hipóteses em que até se admitiria que o profissional assumisse apenas o compromisso de empregar a melhor técnica na busca pela resolução do problema, sem a promessa de resultados.

Aqui, o autor buscava a intervenção cirúrgica para fins que, embora não estéticos, eram precipuamente funcionais, com vistas a justamente evitar os famigerados transtornos causados pelo desenvolvimento dos dentes popularmente conhecidos como "sisos".

Sendo assim, é evidente que o réu assumiu obrigação de resultado, isto é, comprometeu-se a atingir o fim específico de extrair o dente indesejado e, bem assim, evitar as incomodações oriundas de seu desenvolvimento.

Não se trata, aqui, de uma divagação meramente teórica e restrita ao campo das classificações. O reconhecimento da premissa de que o réu assumiu obrigação de resultado - e não de meio - ao efetuar a cirurgia sobre o autor é de vital relevância para o deslinde da presente controvérsia, pois encerra imediata repercussão sobre a distribuição do ônus da prova.

Embora em ambos os casos a responsabilidade civil do cirurgião-dentista seja subjetiva, isto é, atrelada à verificação de culpa na conduta do agente, tem-se que, nas obrigações de resultado, essa culpa é presumida em relação ao profissional, a quem incumbe o ônus probatório de demonstrar que agiu em concerto com as diretrizes técnicas exigidas em sua área específica de atuação.

Nesse particular, mostra-se esclarecedora a doutrina de Rui Stocco:

"Mas, não obstante sua atuação na maioria das vezes seja de resultado, sua responsabilidade, nos termos da regra de exceção contida no CDC (art. 14, § 4º) e 186 do CC, só se configura quando atue com dolo ou culpa. Ou seja, o profissional obriga-se contratualmente a um resultado específico, mas só responde pelo insucesso quando tenha um procedimento desconforme com as técnicas e perícia exigida, por desídia manifesta - que traduz negligência - ou por afoiteza ou imprudência indesculpável, seja no diagnosticar, seja no tratamento.

Mas impende lembrar que a distinção entre obrigação de meio e obrigação de resultado não é inútil e sem consequência. Quando a obrigação do cirurgião-dentista for apenas de meios, de sorte que se propõe a atuar com diligência, cuidado, atenção e melhor técnica, mas sem poder assegurar um resultado específico em razão da natureza da intervenção e da álea que o tratamento ou intervenção sugeria, sua responsabilidade contratual se escora na culpa, mas caberá a quem pretende reparação fazer prova dessa culpa. Quando, entretanto, cuidar-se de obrigação de resultado, ou seja, quando - ad exemplum - houver promessa de correção da arcada dentária mediante aparelho ortodôntico ou de implante, não há necessidade de o paciente comprovar o atuar culposo do profissional, pois presume-se a sua culpa e inverte-se o ônus da prova. Nesta hipótese, caberá ao profissional fazer prova de que não agiu com culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou que exsurgiu causa excludente da sua responsabilidade, sob pena de ter de reparar. [...]

Não se pode afastar, contudo, a possibilidade de obtenção de compensação por dano moral, ainda que de forma cumulada com os danos materiais, quando a conduta do profissional tiver o condão de incutir e fazer repercutir no paciente temores, angústias, vergonha, sofrimento e deformidades ultrajantes." (Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 8 ed., 2011, p. 589; grifou-se)

Daí se conclui que, ao julgar improcedente o pedido por ausência de comprovação da culpa do cirurgião-dentista, o juízo de origem exigiu do autor uma prova que não lhe competia produzir. Como visto, a obrigação assumida pelo réu era de resultado, razão por que a ele incumbia a tarefa de demonstrar cabalmente o emprego das técnicas adequadas de cirurgia ortodôntica durante o procedimento. De outra sorte, em relação ao autor, bastava a demonstração de que o resultado vislumbrado com a realização da cirurgia não foi suficientemente atingido, o que resta bem evidenciado a partir da documentação carreada à exordial.

Nesse específico ponto, destaca-se os documentos de fls. 50, 58, 59, 61 e 62, pelos quais é possível observar que, após a cirurgia efetuada pelo réu, o autor constantemente relatou a outros dentistas que sofria fortes dores na região lateral do rosto, além de sensação de dormência na língua. Extrai-se ainda que, após a realização de exames, o autor foi diagnosticado com "mialgia e artralgia na ATM direita - CID M54", restando submetido a sessões de fisioterapia para recuperar a amplitude do grau de abertura de sua boca, o que, a toda evidência, estava bastante comprometido. Chama a atenção, aliás, o fato de que muitos documentos são datados de julho de 2010, isto é, mais de dois meses após a operação.

Essas circunstâncias indicam que o resultado do procedimento não restou integralmente satisfeito, ainda que o dente "siso" do autor tenha de fato sido extraído. Não se olvida que os sintomas apresentados pelo autor estejam eventualmente compreendidos dentre a gama de riscos inerentes a uma cirurgia de extração de dente. Contudo, não são consequências necessárias e inevitáveis nessa espécie de cirurgia.

A experiência comum revela que, em geral, pacientes submetidos à extração de um dente alcançam a recuperação dentre poucos dias após a realização do procedimento. Veja-se, nesse sentido, que a própria cartilha de cuidados pós operatórios entregue ao autor (fl. 44) prevê os sintomas de inchaço, sangramento, dor e equimose somente nos primeiros dias. Além disso, o atestado médico fornecido após a cirurgia foi de apenas um dia de repouso (fl. 46).

Em que pese a reiterada menção pelo réu em sua defesa ao "termo de consentimento livre e esclarecido" de fl. 112, assinado pelo autor, no qual há menção expressa à possibilidade de o paciente sofrer perda de sensibilidade na região operada e limitação temporária da abertura bucal, observa-se que o documento é datado de 2007 (três anos antes da cirurgia) e indica como cirurgião a Dra. Carolina Carraro. Inegável, portanto, que o documento refere-se a procedimento diverso daquele que o réu executou sobre o autor.

Por óbvio, quem solicita uma extração de um dente "siso" não espera suportar dores e limitações funcionais para além dos primeiros dias imediatamente posteriores à realização do procedimento. Muito menos se supõe que, já meses depois de finalizada a operação, haja a necessidade de frequentar sessões de fisioterapia para recuperar a aptidão de realizar o simples ato de abrir a boca por completo, como ocorreu no presente caso.

Tudo isso para dizer que, na hipótese vertente, a obrigação de resultado assumida pelo réu ao efetuar o procedimento cirúrgico não foi atendida a contento, o que faz deslocar ao profissional o ônus de comprovar a completa ausência de culpa em sua conduta.

E pelo que consta dos autos, esse encargo probatório não restou satisfeito. A prova testemunhal, como bem consignou o juízo de origem, é contraditória e inconclusiva, não se prestando a corroborar a versão fática narrada por nenhuma das partes. Enquanto a testemunha arrolada pelo autor (Marjane Grando Dorneles) afirma que os sintomas por ele apresentados no pós-operatórios ultrapassaram a esfera da normalidade, deflagrando provável erro de procedimento do cirurgião, a testemunha arrolada pelo réu (Jorge Aleixo Pereira) fez assertivas em sentido diametralmente oposto, isto é, atestando que a regularidade do estado em que se encontrava o autor quando o examinou. Ambos os testigos prestaram compromisso de dizer a verdade e atuam na área de odontologia, inexistindo circunstâncias objetivas que permitam a adoção de um dos depoimentos em detrimento do outro.

A prova documental que acompanha a contestação apresentada pelo réu, da mesma forma, nada esclarece sobre a conduta efetivamente empregada por ele no momento da realização de cirurgia, de modo a possibilitar a aferição da culpa.

O fato é que, sobretudo em razão da natureza da questão controvertida nos autos, era recomendável a produção de prova de caráter técnico, isto é, a designação de perícia, pela qual um profissional especializado na área de cirurgias ortodônticas analisaria a conformidade do procedimento realizado com as diretrizes técnicas estabelecidas na área.

Essa prova, contudo, acabou não sendo produzida. O réu, instado em audiência (fl. 161), nem sequer requereu a realização de perícia. O autor, que não tinha o ônus de demonstração da culpa, chegou a pleitear a produção da prova técnica, mas desistiu posteriormente em virtude das dificuldades em encontrar um profissional que aceitasse o encargo para o qual foi nomeado.

Nesse contexto, a ausência de prova de caráter técnico milita em desfavor do réu que, repita-se, era quem tinha o ônus de comprovar a ausência do elemento subjetivo em sua conduta, uma vez que a obrigação assumida no procedimento era de resultado.

Da mesma maneira que tinha o ônus de comprovar a inexistência de ato culposo, cabia o réu demonstrar também eventuais circunstâncias excludentes de causalidade, tais como caso fortuito, força maior e fato exclusivo da vítima. Sem embargo, qualquer alegação nesse sentido resta anêmica de provas.

Em que pese o réu sustentar, em contestação, que o autor simplesmente abandonou o tratamento, de modo que seria responsável pelos danos suportados, não há nos autos elementos que corroborem essa ideia, não tendo o cirurgião nem ao menos comprovado que solicitou o retorno do paciente para averiguar sua recuperação. Por outro lado, a documentação amealhada à peça exordial está a indicar que o autor, de início, apenas procedeu conforme os encaminhamentos que lhe foram repassados pelo órgão estatal (Centro de Odontologia Especializada).

Dessarte, à míngua de elementos capazes de afastar cabalmente a presunção de culpa do réu, fica ele responsável pela reparação dos danos decorrentes do insucesso do procedimento cirúrgico executado, cuja análise específica será realizada a seguir.

Os danos materiais emergentes, pleiteados na ordem de R$ 3.454,35 (três mil quatrocentos e cinquenta e quatro reais e trinta e cinco centavos), possuem amparo probatório suficiente dentro dos autos, notadamente à vista da ausência de elementos contrários apresentados pelo réu. Os recibos acostados às fls. 64-74 demonstram os gastos com transporte, exames e tratamento de fisioterapia suportados pelo autor em razão dos infortúnios decorrentes do procedimento cirúrgico inexitoso.

Ainda no campo do prejuízo material, a condenação do réu deve abranger também as despesas futuras a serem suportadas pelo autor, isto é, aquelas eventualmente contraídas após ao ajuizamento da ação.

É que a documentação anexada à exordial indica que, quando instaurada a demanda, apenas quatro meses após a realização da cirurgia, o autor ainda estava em fase de tratamento de suas sequelas, de maneira que, por certo, houve o desembolso de valores excedentes àqueles indicados na inicial, seja com medicamentos, exames, consultas ou novos recursos terapêuticos. A apuração do efetivo montante devido a título de despesas futuras fica, contudo, relegada à fase de liquidação de sentença, na qual o autor deverá apresentar documentação comprobatória desses gastos.

A propósito, colaciona-se da jurisprudência:

"Os danos passados, atuais e futuros decorrentes de lesão ou ofensa à saúde, bem maior do ser humano resguardado em solo constitucional, devem ser, na extensão comprovada, plenamente indenizados, à luz da previsão legal expressa do art. 949 do Código Civil e da regra constitucional da justa indenização, sendo que os danos futuros ainda não quantificados, apesar de inegavelmente indenizáveis, devem ter sua quantificação relegada, nos termos do art. 946 do Código Civil, para a fase de liquidação de sentença, em que ocorrerá, nos mesmos autos, mediante prova dos danos novos ocorridos, comumente na modalidade de liquidação por artigos, a determinação do valor devido, sem a necessidade de propositura de nova ação judicial." (TJSC, Apelação Cível n. 2014.078500-8, de Camboriú, rel. Des. Henry Petry Junior, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 26-03-2015).

Registra-se que a verba indenizatória por danos materiais deverá ser atualizada monetariamente pelo INPC a partir da data dos respectivos desembolsos, com acréscimo de juros legais a contar da citação.

No que concerne aos danos estéticos, a pretensão do autor não comporta acolhimento.

A doutrina de Maria Helena Diniz conceitua o dano estético como "toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgastante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa" (Curso de direito civil brasileiro. vol. VII. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 100)

Ressalta-se, contudo, que nem sempre uma alteração morfológica que cause afeamento do indivíduo deflagra a existência de dano estético. Há um aspecto temporal que deve imprescindivelmente ser levado em consideração. O abalo de ordem estética pressupõe que a deformidade que atinge o indivíduo tenha um caráter, senão permanente e irreversível, ao menos substancialmente duradouro. As sequelas e marcas passageiras, passíveis de recuperação com a adoção de meios ordinários de tratamento, não rendem ensejo a essa modalidade indenizatória.

Sobre esse ponto em particular, colacionam-se os ensinamentos de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

"Cuida-se de uma ofensa à integridade física da pessoa qualificada pelo elemento da "permanência", ou seja, uma lesão corporal de efeitos prolongados e não meramente transitória ou sanável. O dano estético deve se manifestar de forma duradoura, mesmo que sem carga de definitividade ou irreversibilidade. Não obstante o avançado recurso a cirurgias plásticas reparadoras, muitas lesões estéticas nos acompanham de forma perene. Amputação total ou parcial de membros, cicatrizes profundas e extensas, marcas de queimaduras, lesões em órgãos internos são, normalmente, irreversíveis, carregando-as a vítima ao longo de toda sua vida. Mesmo que o tratamento seja capaz de a longo prazo mitigar a extensão do dano, ou mesmo eliminá-lo, a redução duradoura da integridade física se consumou indelevelmente. [...] (FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB. Volume I. 13ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p. 359-360).

No caso presente, ainda que se considere que a redução do grau de amplitude da abertura de boca do autor seja uma sequela potencialmente lesiva à sua integridade estética, não há nos autos elementos que atestem o caráter permanente ou a durabilidade desproporcional dessa lesão. Do contrário, a documentação juntada pelo próprio autor indica a plena reversibilidade do quadro, sendo inclusive esse o propósito das sessões de fisioterapia por ele frequentadas.

O reconhecimento do abalo estético, na hipótese, dependia de prova de caráter técnico que o certificasse, a qual, como já discorrido, não foi realizada, tendo o autor desistido expressamente de sua produção (fls. 256-257).

Nesse exato sentido, este Tribunal já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DEFESA. AUSÊNCIA DE DEPOIMENTO PESSOAL DA AUTORA. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. ACIDENTE DE CONSUMO. FATO DO SERVIÇO. QUEIMADURAS DE SEGUNDO GRAU EM FESTIVIDADE DE RÈVEILLON. FRUSTRAÇÃO DA SEGURANÇA ESPERADA PELO CONSUMIDOR EM EVENTO DE GRANDE PORTE, PROMOVIDO POR EMPRESA E CLUBE RENOMADOS NA CIDADE. NEGLIGÊNCIA ENSEJADORA DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXCLUDENTES DA ALUDIDA RESPONSABILIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANOS MATERIAIS. COMPROVAÇÃO DOS GASTOS COM MEDICAMENTOS E CURATIVOS. RESSARCIMENTO DEVIDO. DANOS MORAIS. FRUSTRAÇÃO PSICOLÓGICA E DOR FÍSICA QUE DÃO AZO À INDENIZAÇÃO PRETENDIDA. SENTENÇA RETOCADA NESTE PARTICULAR. DANOS ESTÉTICOS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO CARÁTER PERMANENTE DOS DANOS. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA NO PONTO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE À SEGURADORA DO EVENTO. INVIABILIDADE. CABIMENTO, TODAVIA, DO CHAMAMENTO AO PROCESSO. RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA LIMITADA AOS RISCOS E VALORES COBERTOS, CONSOANTE APÓLICE FIRMADA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0084388-74.2007.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 10-10-2017; grifou-se).

Sendo assim, não demonstrado o caráter permanente ou duradouro da lesão, afasta-se a pretensão indenizatória por danos estéticos.

No que concerne ao dano moral, a insurgência recursal é procedente.

Nesse ponto, não são necessárias maiores digressões para que se conclua que os transtornos suportados pelo autor em virtude do procedimento cirúrgico inadequado praticado pelo réu - que o fizeram enfrentar fortes dores e limitações funcionais por período superior ao esperado para cirurgias da mesma espécie - em muito superam os meros aborrecimentos cotidianos a que toda e qualquer pessoa que vive em sociedade está sujeita.

Houve, in casu, efetiva lesão a direitos personalíssimos do autor, o que faz exsurgir o dano moral in re ipsa, perfeitamente passível de reparação pecuniária.

Em hipóteses análogas, assim tem entendido a jurisprudência catarinense:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CIRURGIA PARA EXTRAÇÃO DE DENTE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 14 DA LEI N. 8.078/90. COMPLICAÇÕES NO PROCEDIMENTO BEM DELINEADAS PELA PROVA DOCUMENTAL. NECESSIDADE DE NOVA INTERVENÇÃO NO LOCAL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONSAGRADA. ABALO FÍSICO E PSICOLÓGICO DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. MINORAÇÃO DOS DANOS MORAIS PARA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A demanda contra clínica especializada em tratamento dentário submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, e nesse caso a responsabilidade é aferida nos termos do art. 14 da Lei n. 8.078/90.

Bem delineado, no caso, que após intervenção cirúrgica visando à retirada de dente advieram complicações ao paciente, que resultaram em inflamação e necessidade de nova intervenção no local, está patenteada a falha na obrigação de resultado, com o consequente dever reparatório em relação à vítima.

Os danos morais devem ser arbitrados em quantia razoável e proporcional aos danos, considerando-se as peculiaridades do caso concreto, sem olvidar da condição econômica das partes, o caráter reparador para a vítima e pedagógico para o ofensor, a gravidade e extensão do dano e o grau de culpabilidade do agente. Na hipótese, viável a minoração da verba para R$ 10.000,00 (dez mil reais). (TJSC, Apelação Cível n. 2012.036067-3, de Palhoça, rel. Des. Saul Steil, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 03-07-2012).

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR - OBRIGAÇÕES - RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL - ERRO ODONTOLÓGICO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - IMPROCEDÊNCIA EM 1º GRAU - IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA - TRABALHOS COM OBJETIVOS ESTÉTICO E FISIOLÓGICO - 1. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO DESCUMPRIDA - MÁ COLOCAÇÃO DE IMPLANTES DENTÁRIOS - PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA - ERRO EVIDENCIADO - DEVER DE INDENIZAR - 2. DANOS MATERIAIS - NECESSIDADE DE REFAZIMENTO DO TRABALHO - CONDENAÇÃO DECRETADA - 3. DANOS MORAIS - DIREITO À SAÚDE - OFENSA EVIDENCIADA - DEVER DE INDENIZAR O PREJUÍZO ANÍMICO - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1 Na responsabilidade civil por estética odontológica a obrigação é de resultado; a culpa no serviço odontológico relacionado à fisiologia humana deve ser provada subjetivamente.

2. Condena-se o profissional ao pagamento de valor capaz de custear o refazimento do trabalho frustrado.

3. O direito à saúde, se ofendido, implica na obrigação de o ofensor indenizar o lesado por danos morais. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.032713-0, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 23-10-2014).

Inarredável, portanto, a obrigação reparatória por abalo anímico, restando apenas a necessidade de quantificá-la.

A esse respeito, é cediço que em matéria de danos morais a lei civil não fornece critérios específicos para a sua fixação. Justamente por isso, a jurisprudência tem optado por confiar ao prudente arbítrio do magistrado essa missão de estipular um valor para amenizar a dor alheia.

A indenização por danos morais deve ser fixada com ponderação, levando-se em conta o abalo experimentado, o ato que o gerou e a situação econômica do lesado; não podendo ser exorbitante, a ponto de enriquecer o lesado, nem irrisória, dando azo à reincidência.

O montante tem sido fixado de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, levando em conta, sobretudo: o dolo ou o grau de culpa daquele que causou o dano (neste caso não se aplica, pois responsabilidade civil objetiva); a intensidade do sofrimento psicológico gerado; a função admoestatória da sanção, para que a prática do ato ilícito não se repita; e o bom senso, para que a indenização não seja extremamente gravosa, a ponto de gerar um enriquecimento sem causa ao ofendido, nem irrisória, que não chegue a lhe propiciar uma compensação para minimizar os efeitos da violação ao bem jurídico.

Neste sentido assentou o Superior Tribunal de Justiça:

DANO MORAL. REPARAÇÃO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO VALOR. CONDENAÇÃO ANTERIOR, EM QUANTIA MENOR.

Na fixação do valor da condenação por dano moral, deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível cultural do causador do dano; condição sócio-econômica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercussões do fato na comunidade em que vive a vítima. (STJ, RESP 355392/RJ, rel. Min. Castro Filho)

Na hipótese em exame, levando em consideração esses parâmetros, principalmente a intensidade do sofrimento a que restou submetida a vítima e a capacidade econômica presumida do lesante, deve ser fixada a indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que atende as finalidades punitiva e reparatória do instituto. A correção monetária pelo INPC incide a partir da data deste julgamento. Já os juros de mora, contam-se a partir da citação, pois trata-se de relação contratual (art. 405 do CC).

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para condenar o réu ao pagamento de: a) indenização por danos materiais emergentes, no valor de 3.454,35 (três mil quatrocentos e cinquenta e quatro reais e trinta e cinco centavos); b) indenização por danos materiais relativos às despesas médicas futuras, a serem aferidos em liquidação de sentença; c) indenização por danos morais, no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). As verbas condenatórias deverão ser atualizadas nos termos da fundamentação.

À vista da reforma parcial da sentença, imperiosa a redistribuição dos ônus sucumbenciais. Com efeito, considerando a sucumbência recíproca entre os litigantes, condena-se ambas as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 80% a encargo do réu e 20% a encargo do autor.

Alusivamente aos honorários advocatícios, arbitra-se a verba devida ao patrono do autor no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação. Quanto ao patrono do réu, fixa-se os estipêndios equitativamente em R$ 2.000,00 (dois mil reais), considerando que a indenização por danos estéticos - fração dos pedidos em que o autor restou sucumbente - não foi pleiteada em valor líquido e certo.

A exigibilidade das custas e dos honorários fica suspensa em relação ao autor, que ostenta a condição de beneficiário da justiça gratuita (fl. 93).

Gabinete Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta